Schaderegeling derivatendrama: gerechtigheid voor ondernemers of ‘handjeklap met de banken’?

‘Rentederivaten zijn zo complex dat ze in de praktijk eigenlijk niet geschikt zijn voor het mkb.’ Dat zei derivatenexpert Theo Kocken in 2016. Samen met juristen Ben Knüppe en Rutger Schimmelpenninck vormde Kocken in dat jaar de driekoppige derivatencommissie die de schaderegeling voor gedupeerde mkb'ers in het derivatendrama optuigde: het Uniform Herstelkader Rentederivaten (UHK), een lijvig boekwerk van 80 pagina’s (en nog eens dubbel zoveel pagina’s met details). Daarin staat beschreven hoe de banken mkb’ers moeten compenseren voor de miljarden schade die zij leden als gevolg van de rentederivaten die de banken hun verkochten.

Die krachtige uitspraak van Kocken is niet opgenomen in de definitieve tekst van het UHK. ‘Omdat de daders meer invloed hebben gehad op de uiteindelijke tekst van de schaderegeling dan de slachtoffers,’ schampert advocaat Jos Wouters van MWM advocaten, die enkele mkb’ers bijstaat in hun strijd tegen hun bank. De banken verzaakten bij de verkoop van derivaten in veel gevallen hun wettelijke zorgplicht, door niet uit te leggen hoe die financiële producten precies werkten.

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) liet de banken daar jarenlang mee wegkomen, maar in 2016 was de maat vol. Toenmalig minister van Financiën Jeroen Dijsselbloem tikte de financieel toezichthouder op de vingers voor falend toezicht. ‘Ik acht het niet passend dat de AFM het uniforme herstelkader vaststelt,’ schreef de minister vervolgens aan de Tweede Kamer. Hij stelde daarom drie onafhankelijke deskundigen aan die een compensatieregeling moesten ontwerpen waarmee de zes betrokken banken akkoord konden gaan. Dat resulteerde in het Uniform Herstelkader Rentederivaten dat bijna 19.000 gedupeerden moet compenseren voor de geleden schade.

Pieter Lijesen, voorzitter van de stichting Renteswapschadeclaim die de belangen van zo’n 700 mkb’ers behartigt, vindt dat de derivatencommissie haar werk naar behoren heeft verricht: ‘Het kleinere mkb wordt binnen het UHK ruimhartig gecompenseerd.’

Ook de derivatencommissie kijkt tevreden terug op haar werk. Commissielid Ben Knüppe: ‘De zes banken zijn verplicht om klanten een compensatieregeling aan te bieden. Gedupeerden hoeven er niet zelf om te vragen.’ Zijn collega Rutger Schimmelpenninck heeft de indruk dat het mkb tevreden is met de schaderegeling. ‘Ze hoeven geen advocatenkosten te maken, maar ontvangen wel compensatie.’

Gebrek aan transparantie

Toch is niet iedereen enthousiast over het UHK. ‘Het Herstelkader biedt vooral herstel voor de banken,’ zegt Jan Michiel Wagenaar, financieel en bankrecht-advocaat met zijn eigen praktijk: ‘Als je het aanbod accepteert, doe je afstand van al je juridische claims op de bank.’ De banken maken volgens Wagenaar dezelfde fout als toen ze de derivatencontracten verkochten: ‘Ze presenteren het als een prachtig aanbod, maar vertellen niet het complete verhaal. In de kleine lettertjes staat dat de cliënt de bank finale kwijting verleent zodra hij met hen in zee gaat. Ze leggen niet uit dat je dan het recht op volledige schadevergoeding kwijt bent.’

De vertegenwoordigers van het mkb moesten een geheimhoudingsverklaring tekenen maar mochten het concept van het UHK niet inzien

Inmiddels hebben de banken 1,27 miljard euro aan schadevergoeding uitgekeerd. Een deel daarvan is nog geen definitief aanbod, maar een voorlopig voorschot. Wagenaar: ‘Indien de cliënt het definitieve aanbod vervolgens niet accepteert, vordert de bank het voorschot terug, waarbij zelfs incassoprocedures worden toegepast.’ Wagenaar ondervond in meerdere dossiers dat de bank zijn cliënt onder druk zette om onder het UHK af te wikkelen, wanneer zij een claim indienden. ‘Daarbij werd zelfs gedreigd met opzegging van het krediet.’ Andere advocaten en mkb-adviseurs bevestigen desgevraagd dat zij dit soort intimidatie ook bij hun cliënten zijn tegengekomen.

Advocaat Jos Wouters, die als mkb-vertegenwoordiger betrokken was bij de formulering van het UHK, vindt dat de derivatencommissie te weinig vanuit het belang van de gedupeerden heeft gedacht en teveel naar de banken luisterde. De vertegenwoordigers van het mkb moesten een geheimhoudingsverklaring tekenen maar mochten desondanks de eerste conceptversie van het UHK niet inzien. ‘Die werd alleen naar de banken gestuurd, terwijl dat in strijd was met het werkprotocol. Een enorm gebrek aan transparantie,’ meent hij.

Commissielid Knüppe ziet dat anders. Hij vindt het niet meer dan logisch: ‘De minister gaf ons de opdracht om het UHK overeen te komen met de banken en daarbij moesten we vertegenwoordigers van het mkb betrekken.’ Knüppe ziet daar een hiërarchie in: van het mkb konden ze de kennis en ervaring gebruiken, maar met de banken moest tot onderlinge overeenstemming worden gekomen. ‘Om met zes banken tot een klik-klak-moment te komen, moet je echt goed in gesprek gaan over de details.’

Advocaten Wouters en Wagenaar hekelen specifiek de ‘coulancevergoeding’ uit de regeling. Die ging zo heten op aandringen van Wiebe Draijer, de bestuursvoorzitter van de Rabobank. Het Financieele Dagblad reconstrueerde in 2016 hoe hij de term ‘compensatie’ wist te vervangen door het juridisch minder gevoelige ‘coulance’. De 'coulancevergoeding' bedraagt slechts 10 tot 20 procent van de kasstromen die zijn betaald onder het rentederivaat en is gemaximeerd op 100 duizend euro. Wouters: ‘Schade moet voor 100 procent vergoed worden, en niet voor 20 procent. Dat is een fundamenteel beginsel van de Nederlandse aansprakelijkheids- en schadevergoedingswetgeving.’

Toen Wouters in die reconstructie las hoe Draijer ook de zin ‘derivaten zijn niet geschikt voor het mkb’ had weten te schrappen, verzocht hij de rechtbank om Draijer als getuige te mogen horen in de zaak die hij namens Claim Participants voerde. Wouters: ‘Ik wilde weten wat er achter de schermen was afgesproken tussen de banken en de derivatencommissie, maar dat verzoek is afgewezen, ook in hoger beroep. Zowel de banken als de derivatencommissie voerden daar stevig verweer tegen.’

Of het maximumbedrag en de naamswijziging van de ‘coulancevergoeding’ inderdaad op aandringen van de banken zijn doorgevoerd, willen Knüppe en Schimmelpenninck vanwege de afgesproken geheimhouding niet bevestigen. Ze zeggen naar alle partijen te hebben geluisterd en zijn niet van mening dat de banken meer invloed hebben gehad op de tekst dan het mkb. Schimmelpenninck  benadrukt dat de coulancevergoeding slechts één van de vier stappen van het Herstelkader is. ‘Binnen de andere drie onderdelen wordt schade volledig vergoed, zonder maximum.’ De Rabobank ging ook pas op het laatste moment akkoord met het UHK – onder druk van media en politiek. Schimmelpennink: ‘Ook zonder instemming van de banken zou de definitieve versie worden gepubliceerd.’

Pingpong tussen het ministerie, de AFM en de derivatencommissie

Een ander punt waarop de vertegenwoordigers van het mkb kritiek hebben, is de afbakening van het Herstelkader: 2780 grotere mkb’ers en semipublieke instellingen vallen er helemaal buiten. Hun bank classificeerde een groot deel van hen bij het afsluiten van de derivatencontracten nog als niet-professionele partij, een classificatie die extra wettelijke bescherming biedt. Maar toen de schaderegeling voor niet-professionele klanten werd opgetuigd, werd de reikwijdte van het UHK ingeperkt op grond van omvangscriteria. Alle grotere partijen, inclusief ziekenhuizen en scholen, werden automatisch als professionele partij behandeld. Ze werden daardoor uitgesloten van het UHK en krijgen geen cent; het enige dat ze rest, is een gang naar de rechtbank.

Pieter Lijesen, voorzitter van de stichting Renteswapschadeclaim, vindt het ‘zeer onrechtvaardig’ dat alle grotere mkb’ers en semipublieke instellingen buiten het Herstelkader vallen. Hij rekent dat echter niet de derivatencommissie aan. ‘Dat komt uit de koker van het ministerie van Financiën en de AFM,’ zegt hij. Het ministerie was de opdrachtgever van de derivatencommissie en de AFM ziet toe op de uitvoering van het UHK, maar beide partijen schuiven de verantwoordelijkheid voor de herdefinitie van het wettelijke begrip ‘niet-professioneel’ echter op de derivatencommissie af. ‘Dit is een uitkomst van het UHK, dat is overeengekomen tussen banken en de derivatencommissie,’ antwoordde de AFM op vragen van FTM daarover. 

Advocaat Hester Bais, die met haar kantoor verscheidene mkb’ers en semipublieke instellingen bijstaat, vindt dat de derivatencommissie, het ministerie en de AFM elkaar de hete aardappel doorschuiven. Bais beschuldigt de drie partijen van handjeklap met de banken: 'Minister Dijsselbloem heeft de opdracht voor het UHK bewust onduidelijk geformuleerd. De derivatencommissie was helemaal niet zo onafhankelijk als gesuggereerd wordt, en de AFM heeft buiten haar mandaat om invloed uitgeoefend op de inhoud van het UHK. Dat alles onder invloed van een stevige bankenlobby.' Ze onderbouwt haar aantijgingen met interne documenten van het ministerie, die op 12 januari 2018 openbaar werden dankzij een wob-verzoek.

Wob-documenten

Een van die gewobte documenten is een notitie van het ministerie van Financiën van 5 februari 2016, een maand voor de instelling van de derivatencommissie. Daarin staat: ‘De AFM heeft in samenwerking met Cardano een concept herstelkader opgesteld.’ In een mailwisseling met de derivatencommissie verwijst Financiën op 5 maart 2016 opnieuw naar dat gezamenlijk opgestelde conceptkader. Het ministerie schrijft dat de AFM daarmee 'inhoudelijk behoorlijk wat meegeeft' aan de commissie. Bais concludeert daaruit dat Kocken niet met geheel open vizier is begonnen als commissielid, omdat zijn bedrijf Cardano al voor zijn aanstelling met de AFM samenwerkte aan de herbeoordelingen van de probleemdossiers bij de banken. Ze vindt ook dat de AFM op deze manier invloed heeft uitgeoefend op de inhoud van het UHK, terwijl dat buiten haar mandaat valt.

De AFM ontkent de invloed die het ministerie haar toedicht: ‘We hebben Hester Bais bij herhaling geantwoord dat de AFM geen partij is geweest bij de vaststelling van het UHK.’ De derivatencommissie ontkent dat er een conceptkader van de AFM klaar lag voordat de derivatencommissie aan de slag ging. ‘Toen wij begonnen hadden de individuele banken natuurlijk al van alles geprobeerd en de AFM had ook ideeën over wat er moest gebeuren,’ zegt Knüppe. ‘Maar wij hebben niet gekeken naar wat er al was,’ vult Schimmelpenninck aan. ‘We vonden dat we als onafhankelijke commissie met ons eigen oordeel moesten komen en hebben onze eigen analyse from scratch uitgevoerd. We hebben de dossiers bij de mkb-vertegenwoordigers en de banken opgevraagd en hebben nagedacht over wat rechters zouden oordelen als zo’n zaak zou voorkomen.’

‘Het gebrek aan transparantie rondom dit hele proces is stuitend’

De heren ontkennen dat Cardano al betrokken was bij de analyses van de AFM. Knüppe: ‘Dat waren geen analyses van Cardano zelf. De AFM had bij Cardano alleen specialisten ingehuurd, die onder de verantwoordelijkheid van de AFM werkten.’ Schimmelpenninck: ‘Cardano werkte niet aan de kant van de banken, maar was een onafhankelijke derivatenadviseur. Een aantal mensen van Cardano was uitgeleend aan de AFM, zoals dat ook bij een uitzendbureau gebeurt.’ Knüppe en Schimmelpenninck verzekeren FTM dat Theo Kocken niet een van die mensen was. Kocken bevestigde eerder telefonisch dat hij, voorafgaand aan zijn benoeming als commissielid, gesprekken heeft gevoerd bij de AFM. Die gesprekken gingen volgens hem over de voorwaarden van de opdracht: 'Ik moest bepalen of ik de opdracht wilde doen. Ik ben pas na benoeming aan de slag gegaan met de inhoud.'

De commissie wil noch het conceptkader waarover het ministerie spreekt in de hierboven aangehaalde mailwisseling, noch de vroegere versies van het UHK delen. De documenten zijn nooit openbaar gemaakt, vanwege de afgesproken geheimhouding. Bais weigerde die geheimhoudingsverklaring te tekenen en probeert al enige tijd om de documenten openbaar te krijgen via een wob-procedure: 'Het gebrek aan transparantie rondom dit hele proces is stuitend. De AFM had gefaald in het toezicht op de banken en daarom stelde de minister een onafhankelijke commissie in. De Nederlandse bevolking heeft recht op inzage in de oorspronkelijke input van de AFM en Cardano. Pas dan kunnen we goed beoordelen hoe groot de invloed van de banken is geweest op het uiteindelijke Kader en op het proces dat daaraan voorafging.’

Wat was precies de opdracht van de derivatencommissie?

Uit de documenten die op 12 januari 2018 wel openbaar werden, blijkt dat het ministerie de algemeen geformuleerde opdracht die de derivatencommissie kreeg, per mail nader toelichtte. In de officiële opdracht spreekt de minister vooral over een schaderegeling voor het mkb, maar uit de toelichting blijkt dat het ministerie wilde dat het UHK ook voor andere niet-professionele klanten zou gelden: ‘Buiten het niet-professionele mkb dienen ook andere niet-professionele klanten onder het herstelkader te vallen. De onafhankelijke deskundigen dienen vast te stellen en te onderbouwen welke andere niet-professionele klanten, zoals semipublieke instellingen en particulieren, onder het kader vallen.’

‘Als we dit soort nuances hadden meegenomen, dan zou dat eindeloos veel discussie hebben opgeleverd’

Toch heeft de derivatencommissie de aanvankelijke kwalificaties van de banken terzijde geschoven: alle niet-professionele klanten boven een bepaalde omvang, of het nu box-3 beleggers, tuinders, scholen of ziekenhuizen betreft, worden binnen het UHK alsnog als professioneel en deskundig aangemerkt. Juist die beslissing leidde tot veel onbegrip bij de vertegenwoordigers van het mkb. Advocaat Wagenaar: ‘Wat heeft wettelijke bescherming voor nut als die uitsluitend geldt bij het afsluiten van het contract, en niet wanneer er schade is?’

Theo Kocken van de derivatencommissie zei eerder tegen FTM dat het vooral een praktische overweging is geweest om grotere klanten uit te sluiten. Ben Knüppe en Rutger Schimmelpenninck geven een nadere toelichting. Schimmelpenninck: ‘Afhankelijk van hoe de individuele bankmedewerker het intakeformulier aan de keukentafel van de klant invulde, was zo'n partij als professioneel geclassificeerd of juist niet. Wij konden niet afgaan op wat er in de formulieren van de bank stond en bedachten een eigen grens om te bepalen wie er wel of geen aanbod binnen het UHK zou krijgen. We wilden een gelijk criterium hanteren voor iedereen.’

De derivatencommissie koos omvang als leidend criterium en wijkt daarmee af van de Wet financieel toezicht (Wft) en de Europese richtlijn MiFID, waarin expliciet staat dat de classificatie ‘niet-professioneel’ ook kan toevallen aan partijen die een substantiële omvang hebben. Met andere woorden: het omvangscriterium an sich kan volgens de wet nooit leidend zijn. Ook de AFM stelde in 2014 dat het ‘de voorkeur’ heeft om ‘inhoudelijke criteria, met name deskundigheid, in aanvulling op omvangcriteria’ mee te nemen in de classificatie.

Schimmelpenninck: ‘Als we dit soort nuances hadden meegenomen, dan zou dat eindeloos veel discussie hebben opgeleverd. Elke bank classificeerde op zijn eigen manier.’ Hij benadrukt dat niemand minder is geworden van het UHK: 'Partijen die buiten het UHK vallen kunnen nog steeds naar het Kifid of de rechter.' Knüppe valt hem bij: ‘Je hebt het over een collectieve regeling. Daarbij ontkom je er niet aan ergens een streep te trekken. Waar een rechter naar één dossier kan kijken en alle formulieren van de specifieke klant kan betrekken in zijn oordeel, moesten wij de grootste gemene deler zien te vinden. We hebben niemand nadeel bezorgd, maar een grote groep wel de mogelijkheid geboden om dit nare verleden achter zich te laten zonder gerechtelijke procedure.

‘Ze kunnen altijd naar de rechter stappen’

Geen enkele partij is verplicht om het UHK te accepteren en ook de partijen die buiten het Herstelkader vallen, kunnen alsnog hun gelijk halen bij de rechter. Wat de derivatencommissie over het UHK zegt klopt dus: niemand is er minder van geworden. Maar daar gaat het volgens de mkb-vertegenwoordigers niet om. ‘Het UHK is toch een soort collectieve schikking geweest,’ zegt advocaat Chantal van den Borne van Dirkzwager, die procedures voert namens meerdere semipublieke instellingen die buiten het UHK vallen. ‘De reikwijdte van die schikking is door de banken maximaal ingeperkt en zo geformuleerd dat grote partijen, die door de banken zelf eerder als niet-professionele partijen gekwalificeerd waren, buiten de boot vielen.’

Juist het uitsluiten van die grote partijen scheelde de banken veel geld: deze klanten sloten omvangrijke derivatencontracten en hun schadevergoeding zou in verhouding dus ook substantieel zijn geweest. Hoe groot de schade precies is, werd noch door het ministerie, noch door de AFM in beeld gebracht.

Chantal van den Borne vindt het vooral kwalijk dat de derivatencommissie heeft ingestemd met criteria waardoor semipublieke instanties gekwalificeerd werden als professioneel, terwijl ze dat op basis van hun financiële deskundigheid absoluut niet waren. ‘Wij hebben dat meermaals aan de orde gesteld, zowel bij de derivatencommissie als bij de AFM, maar die zijn meegegaan in de lobby van de banken.’ Volgens Van den Borne was dat een bewuste keuze: ‘Theo Kocken was donders goed op de hoogte van de schade bij semipublieke instellingen. Met zijn bedrijf Cardano adviseerde hij Vestia, nadat die woningbouwcorporatie bijna onderuit ging vanwege de onderschatte risico’s van rentederivaten.’

‘Banken en accountant bijten elkaar niet, maar borrelen op vrijdagmiddag samen bij de lokale afdeling van de Rotary of de Lions’

Kocken bevestigt dat het een bewuste keuze is geweest om grotere partijen uit te sluiten. Hij is van mening dat grote partijen als Vestia op de hoogte hadden moeten zijn van de risico’s die ze liepen. ‘Van partijen van zulke omvang mag je verwachten dat ze zich laten informeren voordat ze financiële producten aanschaffen,’ zegt hij telefonisch. Hij vindt het terecht dat deze partijen, evenals grote vastgoedinvesteerders, zijn uitgesloten van het UHK. ‘Als ze vinden dat ze tekort zijn gedaan, kunnen ze naar de rechter stappen.’

In de praktijk komt het echter in weinig zaken tot een uitspraak, zeker bij semipublieke instellingen. ‘De meeste scholengemeenschappen en ziekenhuizen met swapcontracten doen niets,’ zegt advocaat Hendrik Jan Bos van Bos & Partners, die zich principieel niet laat inhuren door banken en verzekeraars, maar volop tegen ze procedeert. Voor scholengemeenschap Edudelta won hij recent een zaak tegen de Rabobank. Ook Edudelta liet de kwestie aanvankelijk liggen, totdat een nieuwe interim-manager eens goed naar de cijfers keek en de strijd aanbond. School- en ziekenhuisbestuurders die al jaren op hun plek zitten, willen volgens Bos liever geen ruzie met de bank. ‘Het is toch een ander slag mensen dan ondernemers. Ze zitten er niet met hun eigen geld in en het zijn maatschappelijk betrokken mensen waarvan het merendeel zo'n functie in deeltijd uitvoert; geen buffelaars die strak op de centen zitten.’

Het is volgens Bos ook de omgeving die school- en ziekenhuisbestuurders rustig houdt. ‘Hun accountant heeft ze bij het afsluiten van de contracten niet gewaarschuwd voor de risico’s en zal ze nu ook niet aansporen om de schade te verhalen. Banken en accountants bijten elkaar niet, maar borrelen op vrijdagmiddag samen bij de lokale afdeling van de Rotary of de Lions en schuiven elkaar klanten toe.’ Van de huisadvocaat kun je volgens Bos ook niet altijd het beste advies verwachten: ‘Die hebben zelf de specialistische kennis over derivaten niet in huis en zitten niet te wachten op een of andere wijsneus die hun klant inpikt.’ 

Bos heeft op basis van zijn eigen zaken de indruk dat banken – in de spaarzame gevallen dat gedupeerden wel naar de rechter stappen – aansturen op een schikking, om zo de vorming van jurisprudentie in hun nadeel te voorkomen.