Tax Wars #1: TTIP’s fiscale gifpil

Het recht van een staat om zelf te beslissen over het niveau van haar uitgaven voor publieke goederen, zoals goede infrastructuur, zorg, scholen en veiligheid raakt de essentie van elke staat. De hoogte van deze uitgaven is een politieke keuze en is begrensd door wat economisch kan. De begroting van een staat moet op orde zijn en daarvoor zijn belastingen nodig. Over de hoogte van die belastingen moet een staat zelf kunnen beslissen. Daar draait fiscale soevereiniteit om. Het is het financiële fundament van onze vrijheid, van het recht van een volk om zelf te beslissen over de hoogte van de overheidsuitgaven en de hoogte van de daarvoor benodigde belastingen.

Maar toen was er de markt, het marktdenken en de neoliberale inrichting van onze geglobaliseerde economie. Allemaal factoren die de fiscale soevereiniteit hebben beperkt. Overigens, niet altijd met een negatief resultaat. Lagere belastingen leiden vaak tot economische groei en kunnen ook een toename van welvaart bewerkstelligen. Maar daar zit een grens aan. Belastingtarieven kunnen niet ongestraft lager en lager worden. De fiscale soevereiniteit kan niet eindeloos uitgehold worden.

Fiscale gifpil

Toch dreigt dat nu te gebeuren. Het marktdenken heeft ons veel welvaart gebracht, maar het bijt zich nu in zijn eigen staart. Het voortdurende primaat van de markt boven de staat, maakt staten zwakker en zwakker, terwijl diezelfde markt nu juist een sterke staat nodig heeft om te kunnen bloeien. De markt holt de fiscale soevereiniteit uit door agressieve belastingplanning en agressieve belastingconcurrentie, met als gevolg een race to the bottom met almaar dalende belastingtarieven.

Het voortdurende primaat van de markt boven de staat, maakt staten zwakker en zwakker

En we kunnen ons steeds minder goed verdedigen. Onze eigen EU heeft een eerste bres in de fiscale verdediging geslagen: de regels van de interne markt van de EU verhinderen lidstaten ferm op te treden tegen agressieve belastingplanning. Een tweede bres is geslagen door investeringsverdragen die – onbedoeld – gebruikt worden om staten fiscaal te gijzelen. Zo laat een deze week gepubliceerd onderzoek van Global Justice Now zien.

Krijgt TTIP straks ook zo’n fiscale gifpil? Deze week zijn de – geheime – onderhandelingen over TTIP weer verder gegaan. We weten het dus niet. Ik weet wel dat we er hard voor moeten waarschuwen dat TTIP, het beoogde vrijhandelsverdrag tussen de EU en de VS, niet een derde bres in onze fiscale verdediging slaat.

Het gevaar schuilt er namelijk in dat niet onderkend wordt dat TTIP ook ingrijpt op onze belastingen. Net als dat niet onderkend is bij het EU-verdrag en bij de meeste investeringsverdragen. Zowel bij het EU-verdrag als bij de meeste investeringsverdragen zijn belastingen expliciet uitgesloten van de werkingssfeer van die verdragen, middels een zogenoemde ´taxation-carve-out´. Maar deze taxation-carve-out blijkt in de praktijk maar beperkte werking te hebben.

Het is lidstaten van de EU niet toegestaan om maatregelen te treffen tegen agressieve belastingplanning als daardoor de werking van de interne markt in gevaar komt

Zo grijpt het Europese Hof van Justitie geregeld in bij fiscale conflicten tussen lidstaten en belastingplichtigen. Dit moet dan wel via een achterdeur, want de EU gaat, behoudens de btw en accijnzen, niet rechtstreeks over de belastingheffing van lidstaten. Deze achterdeur behelst de vier fundamentele vrijheden van de interne markt van de EU: het vrije verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal. Het is lidstaten van de EU namelijk niet toegestaan om maatregelen te treffen tegen agressieve belastingplanning als daardoor de werking van de interne markt in gevaar komt. Dat is het geval als een van de vier fundamentele vrijheden in het gedrang komen.

Fiscale motieven vs fundamentele vrijheden

En daarvan is al gauw sprake, vindt het Europese Hof van Justitie. Het vrije verkeer garandeert iedere EU-onderdaan een vrije vestigingskeuze en fiscale motieven mogen daarbij een rol spelen. Zelfs als alleen fiscale motieven een rol spelen, wordt deze vrije keuze beschermd door de fundamentele vrijheden van de interne markt. EU-onderdanen mogen fiscaal de meest voordelige weg kiezen.

Lidstaten van de EU mogen daar niet op ingrijpen, tenzij er sprake is van een volledig kunstmatige constructie. Let op, volledig kunstmatig. De brievenbusvennootschappen aan de Zuidas voldoen niet aan dat criterium, omdat er ook een – zij het een heel klein beetje – economische activiteit is. Dat kleine beetje economische activiteit maakt ze niet volledig kunstmatig en daardoor genieten de brievenbusvennootschappen volledige EU-verdragsbescherming en kan Nederland, als we het al zouden willen, daar niet veel tegen doen. Met dank aan Europa.

Multinationals hebben met die investeringsverdragen in de hand meerdere malen staten fiscaal gegijzeld en de fiscale soevereiniteit opzij gezet

Dit EU-voorbeeld laat zien hoe een verdrag, ondanks een taxation-carve-out, toch directe werking heeft ten aanzien van onze belastingheffing. Lidstaten van de EU blijken onder het EU-verdrag minder fiscale bewegingsvrijheid te hebben dan altijd werd gedacht. En dat onverwachte is nu juist zo gevaarlijk, zoals ook blijkt uit het hierboven aangehaalde onderzoek van Global Justice Now. Zij laten zien dat multinationals met deze investeringsverdragen in de hand reeds meerdere malen staten fiscaal gegijzeld hebben en de fiscale soevereiniteit opzij hebben gezet. Dit ondanks een taxation-carve-out in die verdragen.

ISDS als achterdeur

De achterdeur is hier het Investor-State Dispute Settlement systeem (ISDS), dat in de meeste verdragen is opgenomen en naar alle waarschijnlijkheid straks ook in TTIP zal zitten. Een ISDS is een aparte rechtsgang, waarbij per klacht aan te wijzen arbiters, doorgaans duur betaalde advocaten, een bindende uitspraak doen in een geschil tussen een staat en een investeerder in die staat. De gedachte er achter is dat een investeerder die schade leidt doordat een staat tijdens het spel de regels verandert, daar een schadevergoeding van die staat voor moet kunnen krijgen. Nationale rechtbanken lijken dan minder geschikt, vandaar de keuze voor private arbitrage.

De ISDS-procedures zijn niet openbaar, zodat het lastig is precies te achterhalen waar over geprocedeerd is en wat zoal is beslist. Desalniettemin heeft Global Justice Now veertig belastinggerelateerde ISDS-zaken boven water weten te krijgen, waarbij 24 verschillende staten betrokken waren. Waarschijnlijk slechts het tipje van de ijsberg.

De gedachte achter ISDS is dat een investeerder die schade leidt doordat een staat tijdens het spel de regels verandert, daar een schadevergoeding van die staat voor moet kunnen krijgen

Zo heeft Vodafone India aangeklaagd in een ISDS-procedure om onder een naheffingsaanslag van 2,5 miljard dollar uit te komen. Vodafone claimt dat de Indiase belastingwet die tot deze aanslag leidde in strijd was met het investeringsverdrag tussen Nederland en India. Dit Nederlandse verdrag was van toepassing omdat de betreffende investering in India via een Nederlandse vennootschap was gedaan. Vodafone claimt dus dat India onder het investeringsverdrag die specifieke belastingwet niet had mogen aannemen. Dat is een rechtstreekse inmenging van ISDS in de fiscale soevereiniteit van India.

India lijkt nu te willen schikken, maar heeft ondertussen wel getracht investeringsverdragen te heronderhandelen zodat dit soort procedures in de toekomst niet meer mogelijk zijn, aldus Global Justice Now.

Maar niet alleen ontwikkelingslanden worden met ISDS procedures fiscaal aangevallen. Vorig jaar heeft het Amerikaanse bedrijf JM Longyear Canada aangeklaagd. De claim was 12 miljoen dollar. In september heeft Canada geschikt, de uitkomst is onbekend. Spanje is de afgelopen jaren via ISDS twintig keer aangeklaagd om bedrijven schadeloos te stellen ten gevolge van wijzigingen in belastingwetten op het gebied van groene energie. Roemenië is in 2005 in een ISDS-procedure veroordeeld tot het betalen van 250 miljoen dollar schadevergoeding, vanwege het afschaffen van bepaalde belastingfaciliteiten. Nota bene, deze faciliteiten moest Roemenië afschaffen om toe te kunnen treden tot de EU.

Onverwachte gevaren

De waarde van het rapport van Global Justice Now is dat het feitelijk onderbouwt dat taxation-carve-outs in investeringsverdragen nauwelijks verhinderen dat multinationals staten dagvaarden en met een ISDS-procedure proberen onder een belastingaanslag uit te komen. Een belastingaanslag geheel conform de nationale wetgeving van de betreffende staat. ISDS werkt dan als een fiscale gifpil en geeft – eigenlijk onverwacht – multinationals de mogelijkheid de fiscale soevereiniteit van een land rechtstreeks aan te vallen.

Het EU-verdrag bleek ook onverwacht mogelijkheden te bieden om fiscaal in te grijpen

En nogmaals, dit onverwachte is zo gevaarlijk. Net als bij de EU-rechtspraak waardoor het EU-verdrag ook onverwacht mogelijkheden bleek te bieden om fiscaal in te grijpen, ondanks een taxation-carve-out. Beseffen onze politici wel waar ze straks voor of tegen moeten stemmen? Het is al moeilijk de met TTIP bedoelde en verwachte gevolgen helder in beeld te krijgen, laat staan de onbedoelde en onverwachte gevolgen.

Er lijkt maar één oplossing veilig genoeg: geen TTIP! Second best, geen ISDS in TTIP. Hoe houden we het tegen?