Tax Wars #7: Nieuwe EU-richtlijn lege huls

Halverwege juni moest het dan gebeuren, daar waar het in mei niet lukte: een Europese richtlijn die zowel agressieve belastingplanning als schadelijke belastingconcurrentie door staten aan banden moest leggen. Dat nu juist Nederland als roulerend voorzitter van de Europese Raad deze taak toegewezen had gekregen was een welhaast cynische toevalligheid.

Maar het moet gezegd: Jeroen Dijsselbloem, onze minister van Financiën, heeft zich het vuur uit de sloffen gelopen om er als ‘honest broker’ het beste van te maken. De door de Europese Commissie voorgestelde richtlijn was niet in het belang van het fiscale vestigingsklimaat van Nederland en dan is Nederland een beruchte tegenstribbelaar binnen Europa. Nu was de inzet anders. Dijsselbloem wilde een ‘credible deal’. Is dat gelukt?

Zwaarste instrument

Het antwoord op die vraag hangt af van het perspectief dat je inneemt. Er is overeenstemming bereikt over een richtlijn. Een richtlijn is dwingend Europees recht, een Europese wet waar alle lidstaten zich aan moeten houden. Vanuit een juridisch perspectief is de deal daarom credible te noemen: het instrument dat is ingezet, is het zwaarste en meest bindende instrument voor Europese lidstaten. Dan moet je natuurlijk wel lidstaat willen blijven — maar daarover later meer.

Vanuit een juridisch perspectief is de deal credible te noemen

Ook in politiek opzicht heeft Dijsselbloem gescoord. Voor een belastingrichtlijn is unanimiteit vereist, en dat is een heel lastige klus. Het openbare deel van de Ecofin-vergaderingen kon iedereen via een livestream volgen. Dijsselbloem toont zich hier een behendig voorzitter. Enerzijds deinsde hij er niet voor terug om vertegenwoordigers van de lidstaten en public te confronteren, anderzijds bleek hij vooral slim in het benutten van informele, niet openbare overleggen. Van de totale belastingchaos op de voorgaande Ecofin-vergadering eind mei naar de ogenschijnlijk breed gedragen overeenstemming op de vergadering afgelopen juni is een waar huzarenstukje.

Europees feestje

Dat is echter wel ten koste gegaan van de inhoud. Hoewel de richtlijn aansluit bij de anti-BEPS-plannen van de OESO — die eraan moeten bijdragen dat bedrijven wereldwijd hun fair share aan belastingen betalen — is de nu aangenomen richtlijn vooral een Europees feestje. Dat is meteen duidelijk door de naam van de richtlijn: Laying down rules against tax avoidance practices that directly affect the functioning of the internal market. Geen woord over rechtvaardigheid, en geen woord over de wereld buiten de Europese Unie (EU).

Het gaat de EU er vooral om dat zij haar aandeel krijgt. Bij deze richtlijn staat het centrale project van de EU centraal: de verwezenlijking van de interne markt. Geen andere idealen dus: geen solidariteit met zich ontwikkelende landen en de opkomende economieën van deze wereld — maar ook geen antwoord op de fiscale aanvallen op de EU door de Verenigde Staten.

Betekenis in de praktijk

Is de richtlijn dan een lege huls? Dat nu ook weer niet. Er zijn zeker maatregelen in opgenomen die effect hebben op de belastingpositie van bedrijven. Evenals maatregelen die de mogelijkheden voor lidstaten reduceren om zelf fiscaal beleid te voeren en met belastingen te concurreren. Maar the proof of the pudding is in the eating. En omdat er nogal wat ontsnappingsmogelijkheden zijn ingebouwd, is het zeer de vraag wat de Europese richtlijn in de praktijk zal opleveren. Zoals gezegd levert het in ieder geval niets op voor zich ontwikkelende landen en opkomende economieën. Voor Europa levert de voorgestelde rente-aftrekbeperking — waardoor het minder makkelijk wordt om hoog belaste winsten te verplaatsen naar landen met een laag belastingtarief — misschien nog het meeste op. Hier zijn relatief weinig ontsnappingsmogelijkheden, zij het dat de gehele financiële sector — inclusief verzekeraars — is uitgezonderd van deze beperkingen. De grondslag waarover belasting mag worden geheven binnen de Europese Unie, wordt hierdoor wel vergroot.

Ook de voorgestelde maatregel tegen hybride mismatches zal binnen de EU wat meer belastinggrondslag opleveren. Hybride mismatches zijn fiscaalrechtelijke structuren die gebruik maken van civielrechtelijke verschillen tussen lidstaten. Daarmee kan je kosten twee keer aftrekken — soms zelfs drie of vier keer — of je kan in het ene land een aftrekpost creëren waar geen belaste inkomsten in het andere land tegenover staan. Binnen Europa lijkt dit gat nu gedicht, maar niet in relatie tot de landen buiten de EU. Grote Amerikaanse bedrijven die — mede door dit soort trucs — hun aandeel niet willen betalen, lijken voorlopig buiten schot te blijven.

Antimisbruikbepalingen

Een ander onderdeel van het pakket maatregelen is een algemene antimisbruikbepaling, de zogenoemde GAAR (general anti-abuse rule). Dit is toe te juichen. Nederland heeft van oudsher algemene antimisbruikbepalingen waardoor belastinginspecteurs mogen optreden tegen handelingen die niet in strijd zijn met de letter van de belastingwetten, maar wel in strijd met doel en strekking van die wetten. In de nationale praktijk werkt dat heel goed. Het heeft een afschrikkende werking, omdat fiscalisten nooit helemaal zeker zijn van wanneer er sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Het leidt tot een zekere voorzichtigheid; het remt al te exotische advisering. De Nederlandse fraus legis-bepalingen zetten een rem op misbruik van recht en dat is goed.

Het Europees Hof van Justitie hanteert een zeer beperkte opvatting over wat misbruik van recht kan zijn

In de internationale context komen dergelijke antimisbruikbepalingen weinig voor. De Verenigde Staten zijn er faliekant tegen, want ze tasten de rechtszekerheid aan. Bedrijven zouden dan nooit weten waar ze aan toe zijn. Maar daar zit hem nu juist de kracht: de vrees voor correcties dwingt terughoudendheid af. Binnen de nogal Angelsaksisch georiënteerde Europese Unie is het fenomeen ‘misbruik van recht’ onbekend. Dat zie je terug in de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, dat een zeer beperkte opvatting hanteert over wat misbruik van recht kan zijn: er kan alleen sprake van zijn bij volledig kunstmatige structuren. Het probleem is hier het primaat van de interne markt en de vier fundamentele vrijheden: vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal. Hierdoor hebben bedrijven binnen de EU het recht om de fiscaal meest voordelige route te kiezen, en daar mag een lidstaat niet op ingrijpen. Zie hierover uitgebreider mijn eerdere column op Follow the Money.

Verandert er dan nu iets op dit punt? Mogen lidstaten nu wel antimisbruikbepalingen invoeren die verder gaan dan het beperkte concept ‘misbruik van recht’ dat het Europees Hof van Justitie hanteert? Dit zou wenselijk zijn, maar voor zover de formulering van deze antimisbruikbepaling is te doorgronden, lijkt het erop dat er bar weinig zal veranderen. Getoetst moet namelijk worden of een bepaalde structuur non-genuine is: niet wezenlijk. Dat zit heel dicht tegen het criterium van het Europees Hof van Justitie aan, dat bepaalt dat een structuur volledig kunstmatig moet zijn om als misbruik van recht te kunnen worden aangemerkt. Jurisprudentie zal moeten uitwijzen of er wezenlijk verschil tussen de twee criteria is.

Weinig vooruitgang

Een vergelijkbare non-genuine test is ook van toepassing op de maatregelen die royalty- en rentestructuren met dochtervennootschappen moeten bestrijden. Het gaat dan om dochtervennootschappen, binnen of buiten de EU, waarin een EU-moedermaatschappij een controlerend belang heeft en waarbij het tarief voor de dochtermaatschappij minder dan de helft bedraagt van het tarief van de moedermaatschappij. Deze antimisbruikbepaling mogen lidstaten alleen uitvoeren als er — wederom — sprake is van een non-genuine structuur.

De belastingrichtlijn draagt niet bij aan een meer rechtvaardige wereld

Er lijkt maar weinig vooruitgang geboekt. De belastingrichtlijn draagt niet bij aan een meer rechtvaardige wereld en bovendien kan het toepassingsbereik door de non-genuine test wel eens zeer beperkt blijken te zijn. En hoewel de maatregelen de belastinggrondslag wel verbreden, ontstaat direct het gevaar van tariefverlagingen. De EU-lidstaten zijn daarin geheel vrij. In Ierland geldt een winstbelastingtarief van maar 12,5 procent, Luxemburg gaat ook richting dit tarief en staatssecretaris Eric Wiebes van Financiën heeft al laten weten ook ons winstbelastingtarief te willen gaan verlagen.

Een eerste stap?

Jeroen Dijsselbloem noemt de richtlijn dan ook slechts een eerste stap. Maar kan het wel als een stap voorwaarts worden beschouwd? Kunnen we de winsten van multinationals nu fair gaan belasten, of lopen ze via lagere tarieven weer weg? De vraag is ook of deze eerste stap wel doorgaat. De mogelijke Brexit speelt hierin een belangrijke rol.

De lidstaten moeten hun wetgeving uiterlijk 1 januari 2019 hebben aangepast aan deze richtlijn. Het duurt dus nog wel even voordat er iets verandert, en dat is zeker niet toevallig denk ik. De Ecofin-vergadering vond plaats een week voor het Brexit-referendum. De invoeringsdatum lijkt dan ook zo gekozen om nog genoeg tijd voor heronderhandelingen te hebben, mocht de Brexit een feit worden. De EU zal zichzelf niet fiscaal willen verzwakken tegenover een uittredend Verenigd Koninkrijk. Of het echt tot een Brexit komt, is nog wel de vraag, Maar zolang die boven de markt hangt, denk ik niet dat de belastingrichtlijn kracht van wet krijgt.