Informateur Herman Tjeenk Willink.

Informateur Herman Tjeenk Willink. © Remko de Waal / ANP

Tjeenk Willinks kritiek op de Kamer vanwege toeslagenaffaire berust niet op feiten

Informateur Herman Tjeenk Willink meent dat de Tweede Kamer in de spiegel moet kijken vanwege de toeslagenaffaire. Die Kamer zou ‘spijkerharde’ wetten hebben gemaakt, die de Belastingdienst slechts uitvoerde. Maar de grote terugvorderingen van toeslagen volgen niet dwingend uit de wet, integendeel zelfs. Ook Tjeenk Willink constateerde in 2004 op dit punt geen enkel probleem, toen de wet zijn bureau bij de Raad van State passeerde.

Kamer moet bij Toeslagen zelf in de spiegel kijken. Onder die kop publiceerde informateur Herman Tjeenk Willink half januari een opinieartikel in NRC Handelsblad. Tjeenk Willink schreef dit vlak na publicatie van het rapport Ongekend Onrecht van de Parlementaire Onderzoekscommissie Kinderopvangtoeslag, die de rol van de Kamer niet had onderzocht. 

Een grote omissie, vond de éminence grise van de Haagse politiek: ‘De enige die tot nu toe geen aanstalten maakt om in de spiegel te kijken is de hoofdverantwoordelijke: de (mede)wetgever. De Wet kinderopvangtoeslag was spijkerhard en kende, doelbewust, tot 2020 geen ‘ventiel’ (hardheidsclausule), al werd daar van verschillende kanten wel op aangedrongen. Bij de uitvoering van de wet deed het bestuur wat de wet vroeg en de bedoeling van de wetgever was. De rechter sanctioneerde dat.’ 

De ‘rechter’ in dit betoog is de hoogste bestuursrechter van de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze stemde vanaf 2011 in met de manier waarop de Belastingdienst de wet uitlegde. In deze ‘alles-of-niets’-interpretatie moesten gezinnen vanwege een kleine onvolkomenheid alle toeslag terugbetalen. Pas in oktober 2019 ging de RvS overstag door de wet vriendelijker uit te leggen.

Die dwingendrechtelijke bepaling omzeilen, kon alleen met een noodgreep, schreef Bart Jan van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak, in een recent artikel.

De schade was toen al geleden: duizenden gezinnen waren aan de bedelstaf gebracht.   

Hoogste baas van de Raad van State 

Eén feit laat Tjeenk Willink achterwege in zijn NRC-opinie: van 1997 tot begin 2012 was hij vice-president van de Raad van State (RvS). Als baas van de tak die adviseert over wetgeving zag hij in 2004 ook de wet langskomen, die een hoofdrol speelt in de toeslagenaffaire. Het hardvochtige beleid dat daaruit volgde, was ‘de bedoeling van de wetgever’, schrijft Tjeenk Willink. De Belastingdienst voerde slechts uit waarmee de Kamer had ingestemd.       

Is dat zo? Volgt de alles-of-niets benadering inderdaad ‘dwingend’ uit de wet? Heeft de Kamer dat zo gewild? De Belastingdienst, de Raad van State en kennelijk ook Tjeenk Willink willen het publiek doen geloven van wel. Ook Follow the Money heeft in het verleden geschreven dat het harde beleid volgde uit de wet, zonder studie te doen naar de wetsgeschiedenis.  

Als je dat wel doet, is er maar één conclusie: het klopt niet. 

Ruimte voor andere uitleg van de wet

Analyse door rechtsgeleerden en het onlangs geopenbaarde advies van de landsadvocaat uit 2009 over de uitleg van de wet, wijzen erop dat de wet die grote terugvorderingen niet afdwong. Er is wel degelijk ruimte om tot een andere uitleg van de wet komen; een ruimte die de Raad van State met enige tegenzin uiteindelijk ook genomen heeft.    

Zowel de Raad van State als Tjeenk Willink houdt vol dat de Belastingdienst geen beleidsvrijheid had om voor een andere aanpak te kiezen. Maar nergens in de wet staat ondubbelzinnig dat de dienst verplicht was om bij een beoordeling van de toeslag achteraf, het recht op toeslag op nul te zetten.  

Hierop geldt één uitzondering: als er ‘naar het oordeel van de Belastingdienst onvoldoende gegevens’ bekend zijn over de ontvanger, dan moet de toeslag op nul gezet worden. 

Dat heeft niets te maken met de toeslag op nul zetten achteraf, omdat de zogeheten eigen bijdrage niet of onvolledig is betaald. De Belastingdienst was niet wettelijk verplicht om in deze situatie het recht op toeslag volledig te annuleren (‘herziening’). Dat dit wel gebeurde, is een enorme bron van ellende geweest voor duizenden gezinnen. Ook al had een ouder maar 200 euro te weinig eigen bijdrage betaald, toch verloor hij het recht op alle ontvangen toeslag – vaak wel tienduizend euro of meer. 

Anders dan vaak gedacht, verplicht een herziening niet automatisch tot terugvordering

Na ‘herziening’ van de toeslag achteraf, ging de Belastingdienst de ontvangen toeslag terugvorderen: een apart besluit dat volgt na herziening. Anders dan vaak gedacht, verplicht een herziening niet automatisch tot terugvordering. 

In meerdere wetsartikelen staat juist dat de Belastingdienst een bedrag kan terugvorderen, nergens staat dat het moet (zie kader). Dat woord ‘kan’ wijst er volgens deskundigen op dat de Belastingdienst op dit punt juist beleidsvrijheid had. Anders gezegd: de wet schrijft brute terugvordering juist niet dwingend voor, de dienst kan zelf een afweging maken. Geen alles-of-niets benadering, kortom.      

Om welke wetsartikelen gaat het?

In de Wet kinderopvangtoeslag staat niets over herziening van een toeslag en de eventueel daaropvolgende terugvordering. Dat is geregeld in de Algemene Wet Inkomensafhankelijke Regelingen (Awir). Hieronder staan de relevante artikelen:

In artikel 16 lid 4 Awir staat: ‘Het bedrag van het voorschot, bedoeld in het eerste lid, bedraagt nihil indien naar het oordeel van de Belastingdienst/Toeslagen onvoldoende gegevens bekend zijn bij de Belastingdienst/Toeslagen ten aanzien van de belanghebbende, tenzij de belanghebbende op de door de Belastingdienst/Toeslagen aangegeven wijze zijn aanspraak op een tegemoetkoming aannemelijk maakt.’ 

Die gegevens die noodzakelijk zijn voor aanspraak op een tegemoetkoming vind je in artikel 1:52 van de Wet kinderopvang: ‘Kinderopvang geschiedt op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder van een kindercentrum of van een gastouderbureau en de ouder.’ 

Toelichting: zonder contract is er geen recht op toeslag. Als een ouder geen contract kan tonen, dan is Belastingdienst verplicht om de toeslag op nul te zetten. Dit is het enige artikel waarin een duidelijke verplichting is opgenomen voor de Belastingdienst om de toeslag op nul te zetten.

In artikel 16 lid 5 van de Awir staat: ‘Een herziening van het voorschot kan leiden tot een terug te vorderen bedrag.’ 

Toelichting: hier staat het woord ‘kan’, niet ‘moet’. Dit impliceert dat de Belastingdienst bevoegd is om tot een terugvordering te besluiten en de dienst daarbij een afweging kan maken.    

In artikel 20 lid 1 van de Awir staat: ‘Indien na de toekenning van de tegemoetkoming uit een eerste vaststelling, eerste bepaling of wijziging van een inkomensgegeven of niet in Nederland belastbaar inkomen blijkt dat de tegemoetkoming tot een te hoog of te laag bedrag is toegekend, herziet de Belastingdienst/Toeslagen de tegemoetkoming met inachtneming van die eerste vaststelling, eerste bepaling of wijziging.’ 

Toelichting: dit gaat om herziening omdat het inkomen achteraf anders was dan opgegeven – de meest voorkomende herziening. Hier staat dat de Belastingdienst verplicht is de toeslag te herzien. Niet naar nul, maar naar het bedrag waarop de ouder recht heeft. 

In lid 3 van artikel 20 staat: ‘Een herziening op grond van dit artikel kan leiden tot een uit te betalen bedrag doch ook tot een terug te vorderen bedrag.’ 

Toelichting: alweer staat er het woord ‘kan’.

De Belastingdienst kan ook om een andere reden dan inkomen de toeslag herzien. Dat is geregeld in artikel 21 Awir: ‘De Belastingdienst/Toeslagen kan [alweer: ‘kan’] een toegekende tegemoetkoming herzien:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan de Belastingdienst/Toeslagen bij de toekenning redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de tegemoetkoming vermoedelijk tot een te hoog bedrag is toegekend, of

b. indien de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist of behoorde te weten.’ 

In lid 3 staat: ‘Een herziening op grond van dit artikel kan [alweer: ‘kan’] leiden tot een terug te vorderen bedrag.’ 

Toelichting: het woord ‘kan’ verplicht niet tot terugvordering. In de bijsluiter bij de wet, de Memorie van Toelichting, staat: ‘Het derde lid geeft aan dat als gevolg van de herziening te veel betaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd.’ ‘Kunnen’, niet moeten dus.

De terugvordering zelf is geregeld in het beruchte artikel 26 Awir: ‘Indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd.’ 

Toelichting: Wat is een ‘terug te vorderen bedrag’? Bij een inkomen dat wat hoger uitviel dan voorzien, kan dat bijvoorbeeld een klein bedrag zijn, zelden de hele toeslag. Als dat wordt teruggevorderd, is dat bedrag ‘in zijn geheel’ verschuldigd. In de Memorie van Toelichting staat over dit artikel: ‘Als aan een belanghebbende meer is uitbetaald dan waar hij recht op heeft, kan [alweer: ‘kan’] het te veel betaalde bedrag worden teruggevorderd.’    

Hieruit is door de Belastingdienst afgeleid dat bij een herziening vanwege het niet of onvolledig betalen van de eigen bijdrage, alle toeslag moet worden terugbetaald.  

Lees verder Inklappen

Geen aanknopingspunten voor harde opstelling

Advocaat Ellen Pasman analyseerde de relevante wetsartikelen en de rechtspraak uitvoerig in haar pas verschenen boek over de toeslagenaffaire, Kafka in de rechtsstaat. Zij zegt: ‘Voor de stelling dat de wet precies op het punt van de terugvordering zo onredelijk hard is, is in de wettekst zelf noch in de Memorie van Toelichting enig aanknopingspunt te vinden, integendeel. De Belastingdienst kreeg juist de vrijheid om zelf een afweging te maken bij de herziening en terugvordering.’ 

Pasman concludeert dan ook dat de verantwoordelijkheid voor de ‘hardheid van de wet’ ten onrechte bij de Tweede Kamer is gelegd door Tjeenk Willink. ‘Die opvattting komt mij niet juist voor.’ 

Hoogleraar staatsrecht Leonard Besselink (UvA) is dat met haar eens. Hij zei eerder tegen Follow the Money dat een plicht tot terugvordering van het hele voorschot ‘er in ieder geval niet in te lezen’ is. Hij noemde het ‘schokkend’ dat de Raad van State niet beter naar de wetsgeschiedenis heeft gekeken, maar klakkeloos de uitleg van de Belastingdienst overnam.

‘De uitspraken van Tjeenk Willink komen mij niet juist voor’

Daarbij verwijst Besselink naar de Memorie van Toelichting bij artikel 26 Algemene Wet Inkomensafhankelijke Regelingen, waarin staat: ‘Als aan een belanghebbende meer is uitbetaald dan waar hij recht op heeft, kan het te veel betaalde bedrag worden teruggevorderd.’ Besselink: ‘Dus als te veel voorgeschoten is, kan alleen het teveel worden teruggevorderd; alleen het meerdere, dus niet het hele bedrag van het voorschot.’  

Ook hoogleraar bestuurskunde Bert Marseille zei tegen de Ondervragingscommissie vorig jaar dat de uitleg van de Belastingdienst niet ‘dwingend’ uit de wet volgt, zoals Tjeenk Willink beweert. Volgens hem had de Belastingdienst alle beleidsruimte om bij herziening van de toeslag rekening te houden met de ouders. De dienst was bevoegd de toeslag niet op nul te stellen, maar bijvoorbeeld op 95 of 90, afhankelijk van de individuele omstandigheden. 

Dat de Raad van State er ‘welbewust’ van heeft afgezien te toetsen of de Belastingdienst die beleidsruimte op een ‘redelijke manier’ invulde, kon bij de hoogleraar op weinig begrip rekenen: ‘In plaats daarvan heeft ze de schijn gewekt dat het wettelijk systeem zodanig in elkaar stak dat de Belastingdienst, steeds als ouders de kosten niet volledig konden verantwoorden, verplicht was te beslissen dat in het geheel geen recht op de kinderopvangtoeslag bestond.’ Ook informateur Tjeenk Willink heeft deze schijn gewekt. 

De ‘spijkerharde’ wet passeerde het bureau van Tjeenk Willink

Al in 2009 heeft de Belastingdienst de landsadvocaat om advies gevraagd over herziening bij het niet of onvolledig betalen van de eigen bijdrage. Na veel parlementaire onrust kwam dat advies begin dit jaar boven tafel. Het werpt een geheel nieuw licht op het beleid van de afdeling Toeslagen. 

Net als de hoogleraren Besselink en Marseille, en advocaat Pasman concludeerde ook de landsadvocaat dat de wetgeving niet dwong tot een alles-of-niets interpretatie. De Belastingdienst had wettelijk ruimte om bij de herziening alle ‘concrete omstandigheden’ van ouders af te wegen. Dat is dus heel wat anders dan automatisch – zonder goede beoordeling – toeslagen van duizenden ouders op nul te zetten. 

Als er wel een eigen bijdrage was betaald maar te weinig, meende de landsadvocaat dat de toeslag gebaseerd moet worden op de ‘werkelijk betaalde kosten’, precies zoals Marseille zei. Inmiddels is deze proportionele terugvordering ondubbelzinnig in de wet verankerd. Bij de behandeling van het wetsvoorstel november vorig jaar, zei de staatssecretaris van financiën in antwoord op vragen van CDA-kamerlid Pieter Omtzigt: 'Het is goed om te concluderen dat de interpretatie dat proportioneel toekennen niet mogelijk was niet expliciet volgt uit de wet, hoewel dat wel zo door ons is toegepast en ook bevestigd is in de jurisprudentie.' 

Het advies is destijds in een la verdwenen. Niet lang daarna, in 2011, schaarde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – waartoe Tjeenk Willink niet behoorde – zich achter de uitleg van de Belastingdienst, met alle gevolgen van dien.       

De Algemene Wet Inkomensafhankelijke Regelingen belandde in 2004 ook op het bureau van de Raad van State. Op 23 juli dat jaar bracht de Raad van State haar advies uit, zo merkt Pasman op in haar boek. Dat bevatte geen waarschuwing dat de tekst voor grote interpretatieproblemen kon zorgen. Of dat de tekst kon leiden tot disproportionele terugvorderingen. Niet zo vreemd achteraf bezien, want het staat er ook niet. 

De Raad van State had wel geadviseerd om een ‘hardheidsclausule’ in te bouwen. Dat is een soort vangnet, als wetstoepassing in een enkel geval sterk onevenredig uitpakt. De wetgever heeft dit advies niet opgevolgd. Zo’n bepaling was op zich niet nodig, stelt Pasman, omdat de Belastingdienst beleidsvrijheid had bij zowel herziening als terugvordering. Probleem van zo’n clausule is bovendien dat een toeslagouder daar zelf een beroep op moet doen. De ervaring in het bestuursrecht leert dat zo’n beroep zelden wordt toegekend.        

Bulgarenfraude had nul impact op kern van het probleem

Advocaat Pasman viel ook op dat bij alle wetswijzigingen in de loop der jaren de artikelen over herziening en terugvordering juist níet zijn aangepast; die zijn sinds de invoering in 2005 ongewijzigd.   

Daarmee staat vast dat de Bulgarenfraude uit 2013, die leidde tot grote politieke ophef en aanscherping van het fraudebeleid, geen invloed heeft gehad op de kern van het probleem: de terugvorderingen. Als reactie op de Bulgarenfraude is in 2013 weliswaar de Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit aangenomen, maar die had geen effect op de al bestaande alles-of-niets benadering. 

Dit verhinderde Tjeenk Willink niet om in zijn opinieartikel de wetgeving in verband te brengen met stemmingmakerij: ‘De toeslagenaffaire toont aan wat er gebeurt als bij de wetgever beelden en sentimenten over feiten en waarden de overhand krijgen, het collectief geheugen gebrekkig is, de kennis van de grondregels van de democratische rechtsorde gering is en de politieke belangstelling voor de uitvoerbaarheid en de effecten van het beleid ontbreekt.’ 

Over welke beelden en sentimenten heeft hij het? Niet het beeld van pinnende Bulgaren in ieder geval – die waren er niet in 2004.  

Kritiek op de Kamer vanwege incidentenpolitiek en gebrek aan belangstelling voor de uitvoering van wetgeving, kan legitiem zijn. Maar in dit geval berust de kritiek niet op de feiten.

Wederhoor 

Tjeenk Willink heeft laten weten niet in de gelegenheid te zijn een reactie te geven.