Vanuit de Amerikaanse woestijnstad Tucson, waar de Universiteit van Arizona is gevestigd, onderzoekt de Italiaans-Amerikaanse politicoloog Tommaso Pavone hoe de Europese Unie de rechtsstaat verdedigt. Of beter gezegd, hoe zij daarin faalt. 

Volgens Pavone vindt er een zorgwekkende ontwikkeling plaats in Europa waardoor de rechtsstaat, het fundament onder de democratie, in gevaar is. Bijvoorbeeld in Hongarije en Polen, waar onder het beleid van Viktor Orbán en Jarosław Kaczyński de rechterlijke macht de mond is gesnoerd en corruptie welig tiert. 

Na de recente verkiezingswinsten van de nationalistische partijen Fratelli d’Italia in Italië en de Sverigedemokraterna in Zweden leeft de vraag in Brussel weer op of ook andere landen een afslag zullen nemen die ze verder afbrengt van de Europese waarden en het Europese recht. Voorzitter van de Europese Commissie Ursula von der Leyen schoot voor de Italiaanse verkiezingen zelfs een waarschuwingsschot af: ‘We zullen het resultaat van de stemming in Italië moeten afwachten. Als het de verkeerde kant op gaat hebben we de middelen om in te grijpen, zoals in het geval van Polen en Hongarije.’

Maar volgens Pavone moeten we deze stoere woorden met een flinke korrel zout nemen. Eind vorig jaar zette hij, samen met R. Daniel Kelemen, hoogleraar politiek en recht aan de Amerikaanse Rutgers University in New Jersey, de spotlight op de ‘middelen’ waar Von der Leyen naar verwijst. 

In hun publicatie Waar zijn de bewakers gebleven? stellen ze dat de belangrijkste taak die de Commissie heeft – het handhaven van de rechtsstaat – grotendeels wordt verwaarloosd. Steeds minder vaak tikt de Commissie lidstaten juridisch op de vingers als zij zich niet houden aan het Europees recht. Wat zijn de mogelijke gevolgen? 

Het onderwerp ‘rechtsstaat’ is hot in de Europese Unie. Is er sprake van een rechtsstaatcrisis? 
‘Absoluut. In 2010 won Fidesz in Hongarije de verkiezingen en kreeg de partij een supermeerderheid in het Hongaarse parlement. Stap voor stap werd de grondwet herschreven, de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en de media werd ondermijnd, en steeds vaker werd de aanval geopend op het maatschappelijk middenveld. 

Er worden nog wel verkiezingen gehouden, maar ze zijn oneerlijk. Het valt te betwijfelen of het nog mogelijk is de Fidesz-regering te onttronen via het normale democratische proces. Internationale organisaties en wetenschappers die de ontwikkelingen volgen zijn het erover eens: Hongarije is het eerste competitief autoritaire regime in de Europese Unie. 

Toen de partij Recht en Rechtvaardigheid [PiS, red.] de verkiezingen in Polen won met de belofte om “Boedapest naar Warschau te brengen”, paste de Poolse regering de Fidesz-blauwdruk voor autocratisering toe, waardoor de rechtsstaatcrisis zich uitbreidde tot buiten Hongarije.’ 

Twee weken geleden stelde de Europese Commissie voor om 7,5 miljard euro Europese financiering aan Hongarije te onthouden. Is dat een belangrijke koerswijziging?
‘Het is een stap vooruit, maar de duivel zit in het detail, en ik vrees dat het de zoveelste afleidingsmanoeuvre is waardoor het lijkt alsof de EU daadkrachtig optreedt terwijl ze eigenlijk capituleert.

Ten eerste had de Commissie de conditionaliteitsverordening onmiddellijk in werking kunnen stellen, maar uit eerbied voor Hongarije en Polen – en hun bondgenoten in de Europese Raad – heeft zij daar twee jaar mee gewacht. Ten tweede zijn er solide juridische argumenten om 100 procent van de EU-middelen voor Hongarije te schrappen, maar de Commissie koos voor een veel beperktere aanpak. Ten derde heeft de Commissie de deur naar bemiddeling opengezet op voorwaarde dat de Hongaarse regering belooft een aantal hervormingen tegen corruptie door te voeren. 

Ik denk dus niet dat dit een belangrijke koerswijziging is ten opzichte van de verzoenende aanpak die de Commissie tot nu toe hanteerde in het debat rondom de rechtsstaat.’

Hoe heeft die verzoenende aanpak er tot nu toe uitgezien? 
‘Een van de acties die de Commissie ondernam, in 2012, was het starten van een inbreukprocedure tegen het land vanwege een ogenschijnlijk technische kwestie: het verlagen van de pensioenleeftijd voor Hongaarse rechters. Binnen de rechterlijke macht worden promoties niet alleen toegekend op basis van verdiensten, maar ook op basis van ervaring. Door de pensioengerechtigde leeftijd te verlagen, scheid je als het ware de hoogste rechters van de nieuwe generatie, zodat je plaatsvervangers aan kunt wijzen die sympathiseren met de regering en haar beleid. 

De jurisprudentie over rechterlijke onafhankelijkheid is onderontwikkeld, simpelweg omdat EU-landen niet eerder zo zijn ontspoord als Hongarije en Polen in de afgelopen tien jaar. De Europese Commissie gaf er de voorkeur aan om de regering van Orbán voor de rechter te slepen voor een specifiek delict dat onomstotelijk bewezen kon worden, om zo een groot controversieel debat over de rechtsstaat uit de weg te gaan. En, zoals de wetenschappers Kim Scheppele en Kriszta Kovács beargumenteren, de Commissie won weliswaar op papier, maar dat heeft de aanval van de Hongaarse regering op de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht niet afgeslagen. De meeste onder dwang gepensioneerde rechters keerden namelijk niet terug op hun eerdere post.

Wat opvalt is dat de Commissie sindsdien geen enkele inbreukprocedure tegen Hongarije is begonnen. Inzake Polen lijkt de Commissie wel bereid te zijn om in actie te komen, zoals in het geval van de door de PiS-regering opgerichte tuchtkamer. Deze kamer stelt hogere rechters, die vaak zijn aangesteld door de zittende politieke macht, in staat om lagere rechtbanken te straffen als ze het Europees recht toepassen of zaken doorverwijzen naar het Europese Hof van Justitie.

Op 15 juli 2021 oordeelde het Hof dat de tuchtkamer in strijd is met het Europees recht en daarom moet worden opgeheven – op straffe van een dwangsom van een miljoen euro per dag. Maar de Poolse autoriteiten negeerden de uitspraak. 

Pas toen de Commissie dreigde de toegang tot het Fonds voor herstel en veerkracht [het coronaherstelfonds, red.] te ontzeggen, beloofde Warschau de omstreden tuchtkamer af te schaffen. En die belofte was voor de Commissie voldoende om het Poolse plan groen licht te geven, ook al moet de kamer nog worden ontmanteld.

Zo zie je maar weer dat de Commissie de Poolse regering meer bewegingsruimte geeft dan het Hof.’

Is het niet begrijpelijk dat de Commissie ervoor kiest om kleinere zaken tegen Hongarije of Polen op te pakken waarvan het vrij zeker is dat ze die kan bewijzen, in plaats van het te laten gaan over een grote kwestie als de rechtsstaat – met het risico te verliezen in de rechtszaal?
‘Er zit een zekere logica in om kleine zaken voor de rechter te brengen, maar historisch gezien is het niet de manier waarop de Europese Commissie geschillen aanpakt. 

Het is belangrijk om te weten dat de Commissie ongeveer 90 procent van de rechtszaken die zij voert bij het Europees Hof, wint. De rechters in Luxemburg en de juridische dienst van de Europese Commissie kijken op dezelfde manier tegen het Europees recht aan. Ten tweede weten we dat de Europese rechters keer op keer signalen afgeven richting de Commissie dat ze in Brussel ambitieuzer moeten zijn bij het aanpakken van de inbreuken op de rechtsstaat. Ik denk dus niet dat een wens om de winstkansen te vergroten door relatief kleine zaken voor de rechter te brengen, een verklaring is voor de terughoudendheid van de Commissie.’

Hoe is die terughoudendheid dan wel te verklaren?
‘R. Daniel Kelemen en ik laten in ons onderzoek zien dat de Commissie er gedurende de afgelopen twintig jaar voor heeft gekozen om een nieuwe koers te varen die wij “onthouding” noemen. De kern van die benadering is dat de instantie die verantwoordelijk is voor het handhaven van de wet, ervoor kiest om dit opzettelijk niet te doen. 

Onthouding zien we niet alleen in de EU of de Commissie. Denk bijvoorbeeld aan een politicus of een beleidsmaker die richting de verkiezingen op zoek is naar stemmen. Hij of zij kan dan besluiten om wetten die niet geliefd zijn bij het electoraat niet te handhaven om zo politieke steun te vergaren. 

Maar bij de Europese Commissie werkt het anders, omdat de Europese Commissie niet rechtstreeks wordt gekozen. De Europese Commissie maakt zich dus vooral zorgen over de intergouvernementele steun voor haar beleidsagenda, en of die afneemt. De Commissie is de enige EU-instelling die wetgeving mag initiëren en voorstellen. Maar om die wetgeving goed te keuren, moet zij de steun krijgen van de EU-lidstaten.

Rond 2005, onder leiding van de nieuwe voorzitter José Manuel Barroso, werd de Commissie ongerust. In veel lidstaten nam de steun voor eurosceptische partijen toe, en vervolgens verwierpen de Nederlandse en Franse kiezers de Europese grondwet. Deze toenemende eurosceptische wind leidde tot grote zorgen binnen de Commissie dat de steun voor haar beleidsagenda in gevaar kwam.

De Commissie hoopte destijds dat zij, door af te zien van inbreukprocedures tegen nationale regeringen wegens niet-naleving van de Europese wetgeving, het tij kon keren. 

Het gevolg is dat de aanpak van de Commissie soms helemaal niet meer over handhaving of niet-naleving gaat. Handhavingsbesluiten kunnen betrekking hebben op iets totaal anders, zoals de mogelijkheid om haar wetgevingsagenda voort te zetten en politieke steun te waarborgen, met name van de Europese regeringsleiders.’

Dus de Europese Commissie sluit liever achter gesloten deuren dealtjes met landen die de wet overtreden dan ze voor de rechter te slepen?
‘Absoluut. En dat komt omdat de Commissie binnen het oude systeem geregeld in verlegenheid werd gebracht. Tijdens de vergaderingen van de Europese Raad werd de Commissievoorzitter Barroso voortdurend aangesproken door ontevreden regeringsleiders. Gerhard Schröder [Duitse bondskanselier, red.] en Nicolas Sarkozy [Franse president, red.] namen hem regelmatig apart tijdens Europese toppen en zeiden: “Wat is dat toch met al die inbreukprocedures die je tegen ons land bent gestart?” 

Om dit soort confrontaties, die zijn gezag ondermijnden en daarmee de beleidsagenda van de Commissie frustreerden, uit de weg te gaan, was Barroso op zoek naar een manier om geschillen tussen Brussel en lidstaten minder en public uit te vechten.’

Wat is het gevolg van deze aanpak, die praten boven procederen stelt?
‘De EU Pilot-procedure houdt klagers – burgers, belangengroepen, maatschappelijke organisaties – volledig buiten de dialoog met lidstaten. Maar zij zijn nu juist de onmisbare schakel die de Commissie bewust maakt van mogelijke niet-naleving. Dus als de nationale regering zegt dat zij de regels daadwerkelijk naleeft, zou het echt nuttig zijn als de Commissie zich tot de klager zou wenden met de vraag: heeft u bewijs van het tegendeel? Maar dat doet de Commissie niet.

Sinds de invoering van de EU Pilot-procedure worden ambtenaren in de Commissie geregeld informeel aangespoord om de regeringen van de lidstaten op hun woord te geloven wanneer ze zeggen dat ze geen regels overtreden.’ 

U vindt dat de Commissie de bescherming van de rechtsstaat verwaarloost. Hoe kan de Commissie aan haar verplichting worden gehouden?
‘De “hoedster van de Verdragen” heeft het schip verlaten. En wanneer de hoeder stopt met hoeden, denk ik dat er nog maar twee routes zijn om druk uit te oefenen op de Commissie. De politieke route is het vinden van creatieve manieren voor het Europees Parlement om meer druk op de Commissie uit te oefenen. Ik denk dat het Parlement de afgelopen drie à vier jaar echt wakker is geworden en de Commissie steeds vaker aan de schandpaal nagelt via scherpe vragen aan bewindslieden en publiekelijke inzet voor dit onderwerp.

De tweede weg is via de rechtbank. De afgelopen weken hebben vier verenigingen van rechters bij het Hof een beroep tot nietigverklaring gedaan tegen de goedkeuring van Poolse coronaherstelfondsen door de Commissie en de Raad.’

We zien dat maatschappelijke organisaties en verenigingen van rechters en advocaten steeds meer zelf de rol van “hoeder van de Verdragen” op zich nemen. 

Veel rechtsgeleerden zijn sceptisch over de vraag of dit soort initiatieven zal slagen. Maar aangezien de autocraten in Hongarije en Polen heel creatief zijn in het omzeilen van hun verplichtingen naar de EU en zo de rechtsstaat ondermijnen, vergt het creativiteit en snel denken om ze bij te houden.’

Is de Europese Commissie medeverantwoordelijk voor de rechtsstaatcrisis waarin de EU zich bevindt?
‘De Commissie kan er niet van worden beschuldigd de ondermijning van de rechtsstaat te steunen – die verantwoordelijkheid ligt volledig bij de Hongaarse en Poolse regeringen. Maar de Commissie is te vaak een toeschouwer geweest, en heeft zich niet gerealiseerd dat zij daarmee burgers en maatschappelijke organisaties in de steek laat.’