Het Nederlandse MKB en semipublieke instellingen, zoals ziekenhuizen en woningbouwcorporaties, leden voor miljarden schade als gevolg van renteswaps, financiële producten die de banken hun in de jaren voor de kredietcrisis massaal verkochten. De kans dat zij die schade vergoed krijgen, is toegenomen dankzij een uitspraak van de Hoge Raad (HR), de hoogste rechter.

De ondernemer die de zaak in kwestie aanspande, stelt dat hij onvoldoende is geïnformeerd over de risico’s van de renteswaps die ABN Amro hem verkocht. Hij zegt dat als hij wel adequaat was geïnformeerd, hij de swaps nooit zou hebben gekocht. In juridisch jargon heet dat ‘dwaling’. Daarom eist hij een zogeheten vernietiging van de contracten, wat betekent dat het contract ongedaan gemaakt wordt.

De HR erkent dat cliënten die door hun bank niet adequaat zijn geïnformeerd over de risico’s van rentederivaten, zich inderdaad kunnen beroepen op ‘dwaling’. De bank heeft in zo’n geval niet voldaan aan haar mededelingsplicht. Als klanten kunnen aantonen dat ze door slechte informatievoorziening een onjuiste voorstelling van zaken hebben gekregen, moet de bank zo’n cliënt het verschil terugbetalen tussen de vaste rente die hij onder de swap betaalde, en de variabele marktrente.

Jan Michiel Wagenaar, de advocaat van de ondernemer die deze zaak aanspande, is blij met de uitspraak van de HR. De Raad stelt dat aan de mededelingsplicht is voldaan wanneer de algemene productinformatie inzicht geeft in de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Dat is bij talloze MKB’ers niet het geval geweest.

Wagenaar: ‘De Raad noemt specifiek het risico dat het rentederivaat een aanzienlijke negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. De Hoge Raad zegt ook dat die informatie tijdig verstrekt moet zijn.’ Dat zijn volgens Wagenaar precies de twee punten waar het in bijna alle zaken aan schort: ‘Je ziet dat de bank die informatie pas verstrekte vlak voor afsluiten van het contract, of zelfs pas daarna. Daarmee gaan de banken dus al nat.’

Nog evidenter is de tekortkoming in de informatievoorziening zelf. Wagenaar: ‘In de algemene productinformatie van geen enkele bank stond destijds adequaat uitgelegd dat er aanzienlijke negatieve waarde kon ontstaan, laat staan wat de consequenties daarvan zijn. Een enkel zinnetje waarin staat dat een swapcontract een positieve of negatieve waarde kan hebben, voldoet duidelijk niet aan de norm die de Hoge Raad nu oplegt.’

‘Het gaat erom dat klanten een risico liepen, terwijl ze daar niets vanaf wisten’

Onderzoek van FTM bevestigt wat Wagenaar zegt: uit meerdere dossiers blijkt dat de bank allerlei risico's van swaps heeft verzwegen.

De Hoge Raad zegt ook dat het voor een succesvol beroep op dwaling niet vereist is dat de eiser metterdaad is benadeeld. Dat betekent dat ook cliënten die tussentijds niets hebben gemerkt van de risico's die ze liepen vanwege de negatieve waarde, toch een beroep op dwaling kunnen doen. ‘De cliënt heeft dit risico immers wel gelopen,’ stelt de Raad. Volgens Wagenaar is die duiding van groot belang: ‘Het gaat erom dat klanten een risico liepen, terwijl ze daar niets vanaf wisten. Als ze hiervan wel op de hoogte waren gebracht, hadden ze die swapcontracten nooit afgesloten.’

Wagenaar ziet op grond van deze uitspraak goede kansen voor andere gedupeerden om via de rechtbank hun schade vergoed te krijgen. Dat is met name veelbelovend voor de grotere ondernemers en semipublieke instellingen die buiten het Uniform Herstelkadervallen. ‘De rechtbank Amsterdam heeft veel zaken bijna klakkeloos van tafel geveegd, omdat in de brochures een enkel zinnetje over de negatieve waarde stond, of omdat klanten geen nadeel hadden ondervonden. Met de nuanceringen die de Hoge Raad nu heeft gegeven is dat niet langer mogelijk.’

Hiermee geeft Wagenaar aan dat de uitspraak van groot belang is, aangezien de Hoge Raad richting geeft aan lagere rechtbanken die te maken krijgen met vergelijkbare procedures. In afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad stonden bij de rechtbank Amsterdam meerdere rechtszaken tegen de banken geparkeerd. Nu kunnen de rechters die procedures oppakken, in lijn met de kersverse uitspraak.

In de zaak van jeanshandelaar Jan Peters, die eveneens bij de Hoge Raad ligt, wordt op 12 juli* een uitspraak verwacht. Peters kreeg dwaling in hoger beroep toegewezen door het Hof van Amsterdam, nadat de rechtbank hem eerder in het ongelijk had gesteld. Hester Bais, advocaat van Peters, ziet haar kans op succes toenemen. ‘Het is aannemelijk dat mijn cliënt niet voor afdekking van het renterisico had gekozen als hij een juiste voorstelling van zaken had gekregen. Hij wenste zich kortlopend te financieren, maar de bank stelde de afdekking van het renterisico als voorwaarde voor de lening. We zijn benieuwd hoe de Hoge Raad hier invulling aan geeft.’

De advocaten van Nauta Dutilh, die ABN Amro bijstonden in deze zaak, waren niet beschikbaar voor tijdig commentaar. Meester Frank van der Leeuw wilde inhoudelijk niets zeggen omdat zijn collega Freerk Vermeulen als cassatieadvocaat de zaak van hem heeft overgenomen. Vermeulen was telefonisch niet bereikbaar. 

* De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van Jan Peters is opnieuw uitgesteld tot na de zomer.