Al decennia probeert men de hopeloos verouderde faillissementswet te updaten. Het proces verloopt uiterst moeizaam. Follow The Money vroeg curator Ton Tekstra, oud-lid van de Commissie Insolventierecht, hoe het staat met de huidige herzieningspogingen. 'Nederland loopt hopeloos achter bij alle andere Europese landen. Die hebben wél een nieuwe insolventiewet.'

    Terwijl omringende landen een volledig nieuwe insolventiewet hebben ingevoerd, borduurt Nederland nog altijd voort op de faillissementswetgeving, die bijna 120 jaar geleden uit de vulpen vloeide van jurist Willem Molengraaff. Onder de naam Herijking Faillissementsrecht zullen daaraan de komende jaren nieuwe bepalingen worden toegevoegd op het gebied van onder meer een dwangakkoord voor schuldeisers en de omstreden pre-pack methode die een soepele doorstart voor bedrijven mogelijk moet maken. Eerdere pogingen om de faillissementswet radicaal te herzien strandden vroegtijdig. Zo installeerde voormalig justitieminister Piet Hein Donner in 2003 de commissie-insolventierecht, beter bekend als de commissie-Kortmann, om de gedateerde faillissementswetgeving te herzien. Het leidde ertoe dat er eind 2007 een Voorontwerp Insolventiewet werd gepresenteerd, maar dat ontwerp verdween in de archiefkast. Reden: een geheel nieuwe insolventiewet bleek via een poldermodel niet haalbaar vanwege botsende belangen. Het was Ivo Opstelten (ex V&J) die een paar jaar geleden de revisie van de faillissementswet weer ter tafel bracht waaruit nu, bijna 10 jaar na dato, de zogeheten Herijking Faillissementsrecht uit voortvloeit. De Herijking bestaat grofweg uit drie pijlers: het effectiever aanpakken van faillissementsfraude, de versterking van de positie van de curator en de continuïteitswetgeving I, II en III die de mogelijkheid tot het reorganiseren van ondernemingen moet verbeteren bij een (dreigend) faillissement.  

    B0031P 0711

    Foto: Insolventieadvocaat Ton Tekstra

    Geen écht nieuwe wet

    Insolventieadvocaat Ton Tekstra, advocaat/partner bij Blauw Tekstra Uding Advocaten, was een van de leden van de commissie-Kortmann die zich begin van het millennium al bezighield met het updaten van de faillissementswet.

    Er vindt nu een herijking plaats van de oude faillissementswetgeving, hoe hoog is de nood?

    Ton Tekstra: ‘De faillissementswetgeving is een heel knappe wet qua systematiek, maar komt echt uit de tijd van de postkoets en het is in de loop der tijd een lappendeken geworden doordat er veel aanpassingen zijn geweest die niet heel systematisch hebben plaatsgevonden.

    ‘De faillissementswetgeving is een heel knappe wet qua systematiek, maar komt echt uit de tijd van de postkoets'

    In de jaren ’80 is er nog een grote operatie geweest met de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen waarmee ze de wet bijna hebben verdubbeld. De systematiek is er inmiddels wel uit, het is een lappendeken. De wet is ook verouderd zoals de bepalingen over faillissementspauliana [het benadelen van schuldeisers, red.] die bijna helemaal verduidelijkt zijn door de rechtspraak. Zo hoort het niet, de werking moet voortvloeien uit de wet, maar het is nu zo dat veel bepalingen ingevuld moeten worden door tientallen arresten. Wij hebben destijds de minister het advies gegeven om een geheel nieuwe wet te maken. We wilden niet op de oude faillissementswet weer allemaal nieuwe regelingen loslaten, want dan wordt de lappendeken weer groter. Dat was niet een herijking enkel op een paar gebieden zoals wij nu doen, maar echt een nieuwe wet, dat gebeurde destijds ook in veel andere landen met Duitsland voorop.’

    U hebt tien jaar geleden in de commissie-Kortmann gezeten, waarom is daar geen nieuwe faillissementswetgeving uit voortgekomen?

    ‘We zijn op zoek gegaan naar een evenwicht tussen alle belangen die er spelen. Laten we met alle partijen - de fiscus, de werknemersorganisaties, de banken, allemaal het idee krijgen dat het zo niet langer kan en dat iedereen ergens een veer moet laten. Het moet een evenwicht worden. We merkten toen al snel dat er aan alle kanten gelobbyd werd, want als je ergens een wijziging doorvoert dan komt er een belangengroep die zegt; ja, maar dat is in ons nadeel, dat willen we niet. We hebben in 2007 wel een nieuw wetsontwerp ingeleverd, maar er was veel tegenstand, onder meer van het ministerie van Financiën. Die dacht dat de positie van de fiscus ermee achteruit ging en heeft er een stokje voor gestoken. En ja, als Financiën het niet wil, dan gebeurt het niet.’

    Wat vindt u van de herijking die nu 10 jaar na dato alsnog plaatsvind?

    ‘Het is een nuttige exercitie om in ieder geval te proberen wat vernieuwing in de wet aan te brengen, maar het heeft het gevaar in zich dat de lappendeken groter wordt. In Nederland is het blijkbaar te ambitieus om een geheel nieuwe wet te ontwerpen. Daardoor lopen we als Nederland wel hopeloos achter bij alle andere Europese landen die wél een nieuwe insolventiewet hebben. We gaan hier door met de oude wet en proberen een aantal pijnpunten uit de praktijk, zoals de pre-pack, faillissementsfraude en buitengerechtelijke akkoord, te borduren op de lappendeken.’

    'We lopen met Nederland hopeloos achter bij alle andere Europese landen die wél een nieuwe insolventiewet hebben'

    In de herijking krijgt ook de pre-pack een wettelijke basis, in hoeverre is dat nodig? Het gebeurt toch al in de praktijk?

    ‘Een pre-pack heeft nog geen wettelijke basis en hangt daardoor nog teveel in de lucht: sommige rechtbanken werken er wel aan mee, andere niet. Door het faillissement van kinderdagverblijf Estro zijn sommigen weer wat terughoudender geworden. Het is goed dat er op zo kort mogelijke termijn een wettelijke basis voor de pre-pack komt, want een stille voorfase is nuttig. Het zorgt ervoor dat de curator een inwerktijd krijgt en beter weet wat er moet gebeuren. Het is nu zo dat je gebeld wordt, gelijk naar onderneming toe moet en soms moet je binnen een uur al belangrijke beslissingen nemen. Dat is niet optimaal. Met een pre-pack kun je het een zachtere landing geven, juist om te zorgen dat je een goede voorbereidingstijd hebt waardoor je een optimale transactie kunt doen onder de gegeven omstandigheden. Dan behoud je veel meer waarde dan bij een keihard faillissement. Een pre-pack is overigens niet nieuw, bij de faillissementen van Fokker en DAF waren de curatoren ook al zeker een week van tevoren gebeld door de rechtbank. "Het gaat daar niet goed, ga maar eens kijken, want dan en dan wordt je als curator aangesteld". De rechtbank wist dat het faillissement ging komen.’

    Veelgehoorde kritiek bij een pre-pack: de directeur-grootaandeelhouder (dga) heeft een voorkeurspositie en er komen geen concurrerende biedingen.

    ‘In de praktijk gaat het vaak die kant op, ja. Ik was vorig jaar curator bij een gefailleerd confectiebedrijf en de eerste dag leek alleen de dga belangstelling te hebben om boedel over te nemen voor doorstart, hij zei: “Nee, er is geen andere belangstelling” maar dezelfde middag kwamen er toch nog drie partijen binnen met belangstelling en de verkoopprijs werd daardoor vier keer hoger, omdat ze tegenover elkaar opboden. Dat is het voordeel van alle ramen en deuren opengooien bij een faillietverklaring. Maar als het een pre-pack was geweest dan had ik het misschien al uitonderhandeld met de dga en dan had ik met hem moeten doorgegaan en “sorry” moeten zeggen tegen de andere partijen.’

    Dat lijkt me een fundamenteel probleem, hoe valt dat te repareren?

    ‘Er moet nog wat verzonnen worden op een beter proces van prijsvorming, want zoals het nu is geregeld denk ik dat prijs in veel gevallen suboptimaal is. Ik heb al eerder gepleit voor een bedenktijd van zeven dagen vanaf de datum van de faillietverklaring. In die week kun je dan als curator kijken of er toch niet nog partijen zijn die een hoger bod willen doen. Je zorgt er dan voor dat de hoogste bieder het krijgt en voorkomt dat andere partijen – zoals bij Estro is gebeurd - achteraf gaan klagen dat zij bereid waren om meer te betalen.’

    'zoals de pre-pack nu is geregeld, is de prijs in veel gevallen suboptimaal'

    De vrees is dat een pre-pack wordt aangewend om – zoals de klacht bij Estro – op een goedkope manier duur personeel te lozen.

    ‘Een pre-pack is een voorfase van een faillissement, je mag geen pre-pack doen als je niet naar faillissement gaat. Daardoor verschilt een pre-pack niet van een gewoon faillissement. In Nederland is ervoor gekozen dat bij een doorstart het personeel níet meegaat. Dat wijkt heel erg af van wat er verder in het arbeidsrecht gebeurt, want daar heb je juist werknemersbescherming die abrupt ophoudt bij faillissement. Veel doorstarts zijn dan ook ingegeven door de werknemerskant.’

    In de herijking is ook een wetsvoorstel waarin het voor ondernemers makkelijker wordt om hun schulden te herstructureren. Dit door een ‘dwangakkoord buiten faillissement’ bij instemming van de meerderheid van crediteuren. Wat is uw praktijkervaring?

    ‘In de praktijk worden er al veel onderhandse akkoorden gesloten. Zeker vanaf 2008 hebben veel ondernemers aangegeven bij hun crediteuren dat ze niet meer kunnen betalen, maar bijvoorbeeld wel 40 procent. Als de meerderheid dat accepteert, maar een paar liggen toch dwars dan moet je naar de rechter om een akkoord af te dwingen. En dat kost tijd. Het is goed dat dat búiten faillissement om, kan plaatsvinden, want een akkoord sluiten via surseance of faillissement zorgt voor onrust. Met deze nieuwe wetgeving is men denk ik straks in staat om dwarsliggende crediteuren op ramkoers over de streep te duwen.’

    In het geval van V&D zouden dan dus alle verhuurders genoegen moeten nemen met lagere huurpenningen?

    ‘Ja, met een dwangakkoord zou je de huurverlaging generiek kunnen maken, zodat er niet een paar dwarsliggende partijen – zoals bij V&D het geval is - van de rechter toestemming krijgen om tóch de volledige huur op te eisen. Ik denk dat een dwangakkoord goed is zodra er met financiële informatie wordt aangetoond dat het echt niet anders kan. Het voordeel van het wetsvoorstel is ook dat er net zoals in de Verenigde Staten een soort Chapter 11-procedure komt of zoals in Engeland een scheme of arrangement. Het nieuwe geld dat banken of investeerders er dan in steken, krijgt prioriteit boven het ‘oude’ geld. Het is goed dat de pauliana-dreiging [het risico dat de extra gestelde zekerheden bij de extra financiering bij faillissement wordt gezien als benadeling van andere schuldeisers, red.] bij extra financiering wordt weggenomen, want banken geven in een 5-voor-12-situatie vaak maar moeilijk extra bancaire financiering. Zodra de positie van financiers wordt verstevigd dan wordt die blokkade opgeheven.’

    Wat ziet u als een gemiste kans bij de herijking?

    ‘Het probleem van lege boedels blijft een blinde vlek, terwijl het probleem steeds nijpender wordt. Als wij nu een benoeming krijgen bij een faillissement, dan zit er bij 80 procent niks in de boedel. Elk uur daaraan besteed, kost dat het kantoor gewoon geld. Dat lossen we dan snel op door enkel te kijken naar de hoognodige indicatoren - zijn er gekke dingen gebeurd, is er sprake van bestuursaansprakelijkheid, zijn de aandelen volgestort, pauliana en zijn jaarstukken op tijd gedeponeerd – en vervolgens snel afwikkelen. En daarna maar hopen op een faillissement waar je wel je uren uitbetaald krijgt. Het gevolg is dat veel grote advocatenkantoren geen faillissementen meer doen, want de faillissementsboedels worden steeds leger, dat verschijnsel is al jaren bekend.

    'veel grote advocatenkantoren doen geen faillissementen meer, want de faillissementsboedels worden steeds leger, dat verschijnsel is al jaren bekend'

    Ook grotere faillissementen kennen steeds minder boedelactief, alles wat er binnenkomt aan debiteuren is verpand aan de bank, wagenparken en machines zijn van de leasemaatschappijen. Veel ondernemingen, ook de grote bedrijven, zijn daardoor een lege huls, ze hebben nauwelijks eigen activa.’

    Wat was de lege boedel-oplossing binnen de commissie-Kortmann?

    ‘We hadden een forfaitair bedrag voorgesteld zodat bij lege boedels de eerste 10-15 uur sowieso vergoed worden door de overheid. Die basisvergoeding heeft geen doorgang gevonden, maar daar zou het wel naar toe moeten. Verder denk ik dat de Kamer van Koophandel nog meer lege vennootschappen moet gaan ontbinden zodat daarvoor geen curator meer voor aangesteld hoeft te worden. Gelukkig doen zij dat nu al steeds vaker op aangeven van de fiscus als die ziet dat er geen activiteiten meer ontplooid worden en dat er geen aangifte meer wordt gedaan. Zulke bedrijven worden nu steeds vaker ontbonden in plaats van dat ze in faillissement gaan vanwege een claim van de fiscus, UWV of pensioenfonds. Dat is nuttig, want het voorkomt dat er een curator wordt aangesteld die zich afvraagt: wat kom ik hier doen?’

     

    **** Morgen in Deel II van het interview: de bezwaren rond de fraudemeldplicht van curatoren  

    Deel dit artikel, je vrienden lezen het dan gratis

    Over de auteur

    Dennis Mijnheer

    Gevolgd door 953 leden

    Ontspoorde bedrijfskundige die alles wil weten van mannen en vrouwen met witte boorden. Tags: fraude, witwassen, omkoping.

    Volg Dennis Mijnheer
    Verbeteringen of aanvullingen?   Stuur een tip
    Annuleren
    Dit artikel zit in het dossier

    In de greep van de curator

    Gevolgd door 634 leden

    In 2014 gingen er bijna 10 duizend bedrijven en personen failliet. De gevolgen zijn vaak groot: toeleveranciers moeten nog ma...

    Volg dossier