Wettelijk beschermd tegen bancaire wanpraktijken – totdat er schade is

‘De bank was altijd een vertrouwenspersoon, een partner waarmee we samenwerkten. Het klinkt raar dat nu te zeggen, want inmiddels weet ik: het zijn de grootste boeven die er zijn. Maar toen was dat anders, hoor. Zij hadden er ook belang bij dat het goed ging met mijn zaak.’ Aan het woord is een vastgoedondernemer die in 2007 voor ongeveer 20 miljoen euro meerdere renteswaps afsloot bij twee banken. Hij wil zijn verhaal met Follow the Money delen, op voorwaarde dat hij anoniem blijft: ‘Ik heb nog altijd met die banken te maken.’

Zijn eenmanszaak is een van de 22.000 ondernemingen die voor de kredietcrisis door de banken renteswaps kregen aangesmeerd. De Nederlandse grootbanken stopten het MKB, woningbouwcorporaties en semipublieke instellingen, zoals universiteiten en zorginstellingen, in die jaren vol met deze complexe financiële producten. De banken verzuimden uit te leggen hoe die producten precies werkten en misleidden hun klanten zelfs bewust; renteswaps leverden de banken mooie winsten op. Hun nietsvermoedende klanten leden vervolgens miljarden schade, omdat deze producten helemaal niet geschikt waren voor hun situatie.

Op het bureau van de vastgoedondernemer ligt een stapel papier van ruim 20 centimeter: het dossier van de rechtszaak die hij begin dit jaar aanspande tegen de Rabobank, de voornaamste speler in het derivatendrama. Hij eist dik 4 miljoen euro: dat is de schade die hij heeft geleden als gevolg van de renteswaps die hij in 2007 bij deze bank afsloot om zich in te dekken tegen rentestijgingen op zijn bedrijfsleningen. ‘Het was iets nieuws. De bank zei dat het een beter alternatief was voor een lening met vaste rente.’

Renteverhogingen als gevolg van de swap

Die voorstelling van zaken was vals. Op zijn leningenportefeuille ontstond een enorme overhedge en zijn renteswaps ontwikkelden een negatieve waarde. Dat had gevolgen voor het risicoprofiel dat de bank van hem bijhield. De bank schatte zijn financiële situatie vervolgens riskanter in en verhoogde de risico-opslagen op zijn leningen stapsgewijs van 0,8 naar 2,8 procent. Hoewel de marktrente na de crisis alleen maar omlaag ging, werd de ondernemer zo juist geconfronteerd met rentelasten die liefst 2 procent hoger waren dan verwacht. ‘Dat speelde bovendien in de slechte jaren na de kredietcrisis. Ik heb ruim een miljoen extra rente betaald.’

‘Je staat ineens borg met alles wat je bezit, tot je trouwring, autosleutels en kinderspaarpotjes aan toe’

Dat was niet het enige probleem: de Rabobank plaatste hem in bijzonder beheer. ‘Ik wil heus niet de zielige jongen spelen. Het was natuurlijk niet alleen de swap die problemen veroorzaakte, maar die trok me middenin de kredietcrisis wél nog verder naar beneden.’ Volgens zijn advocaat was hij zonder de swaps nooit in bijzonder beheer beland. ‘Dan hadden de cashflow en het risicoprofiel van het bedrijf er echt anders uitgezien.’

De daaropvolgende acties van de bank maakten zijn leven tot een nachtmerrie. De bank zette hem onder druk om te tekenen voor herstructurering van de leningenportefeuille van zijn bedrijf. De Rabobank eiste bovendien extra zekerheden, waarvoor zijn vrouw en moeder moesten tekenen. 'Daar heb ik slapeloze nachten van gehad. Je staat ineens borg met alles wat je bezit, tot je trouwring, autosleutels en kinderspaarpotjes aan toe.’ Hij moest verplicht panden verkopen, schulden aflossen en finale kwijting verschaffen, wat betekent dat je afstand doet van toekomstige schadeclaims tegen de bank. Voor de herstructurering zelf moest hij 20.000 euro aftikken. ‘Als je niet tekent, verlengen ze de leningen niet en liquideren ze je zaak. Ze opereren echt als de maffia, met een geweer tegen je hoofd. En je kunt nergens anders heen omdat je dan eerst de negatieve waarde van je swaps moest aftikken.’

Minister tikt toezichthouder op de vingers

Hij is niet de enige ondernemer die door de Nederlandse banken onder grote druk werd gezet omdat zijn renteswaps onder water stonden. Jarenlang leken de banken weg te komen met dit soort praktijken, ook al waren zij het die onrechtmatig hadden gehandeld: met de verkoop van rentederivaten aan het MKB hadden ze hun zorgplicht geschonden.

Waar de Britse toezichthouder (FCA) al in 2012 ingreep en Engelse banken dwong ondernemers te compenseren vanwege het vergelijkbare Rate Swap Scandal, schoot de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ernstig tekort in haar toezicht. De banken mochten van de AFM in 2014 zelf ‘herbeoordelen’ of ze fouten hadden gemaakt bij de verkoop van rentederivaten. Die concludeerden dat henzelf nauwelijks iets te verwijten viel en de AFM achtte hun herbeoordelingen aanvankelijk van 'voldoende' kwaliteit.

‘De AFM was onvoldoende streng en consistent bij het uitvoeren van steekproeven om de kwaliteit van de herbeoordelingen te toetsen’

De minister van Financiën besloot anders. Hij tikte in december 2015 zowel de banken als de AFM op de vingers: ‘Uit een nadere analyse is gebleken dat de AFM onvoldoende streng en consistent is geweest bij het uitvoeren van steekproeven om de kwaliteit van de herbeoordelingen te toetsen.’ De AFM huurde consultancykantoor Alvarez & Marsal in om de oorzaken van haar eigen falen in kaart te brengen. Dat concludeerde in 2016 dat de complexiteit van het project werd onderschat, de communicatie slecht was en er te veel onervaren mensen waren ingezet; ‘diverse signalen hebben niet direct tot ingrijpen geleid.’ Er was ‘onvoldoende vanuit het klantbelang [..] geredeneerd’ waardoor klanten vaak niet de ‘behorende compensatie zouden ontvangen.’

De minister riep in maart 2016 een onafhankelijke derivatencommissie in het leven om een Uniform Herstelkader rentederivaten (UHK) vast te stellen, dat de gedupeerden gerechtigheid moest bieden. 18.953 ondernemers maken binnen dat UHK aanspraak op compensatie voor de geleden schade.

Duizenden ondernemers niet gecompenseerd

Halverwege 2016 werd de eerste versie van het UHK gepresenteerd, maar nu, drie jaar later, is de afhandeling ervan nog altijd niet afgerond: eind april meldde FTM dat 3000 ondernemers nog wachten op een definitief aanbod van de Rabobank. Ondanks die vertraging is Pieter Lijesen, voorzitter van de stichting Renteswapschadeclaim, over het algemeen tevreden over de voortgang: ‘Dit is de eerste keer dat ik meemaak dat de banken bij schadeherstel zo in de meewerkstand zitten.’ Hij is ook te spreken over de hoogte van de schadevergoeding die de derivatencommissie heeft opgelegd: ‘MKB’ers die binnen de regeling vallen, worden echt goed gecompenseerd.’ Maar er is wel een ander pijnpunt: ‘De echte problematiek vinden we bij de dossiers die buiten het UHK vallen.’

En dat zijn er veel. Bijna 3000 gedupeerde MKB'ers en semipublieke instellingen kunnen geen aanspraak doen op het UHK. Ze zijn te groot. Lijesen: ‘Als de klanten die op de grens van het UHK balanceren daar toch binnen zouden vallen, krijgen ze een grote schadevergoeding. Het gaat bij dit soort partijen over vele miljoenen.’

‘De banken ontlopen daarmee herstelbetalingen voor het merendeel van de schade die ze hebben aangericht’

‘Een doekje voor het bloeden,’ noemt advocaat Jan Michiel Wagenaar het UHK. Hij staat verscheidene grotere ondernemers bij in hun juridische strijd tegen hun bank en vindt de reikwijdte van het UHK veel te beperkt: ‘Het Herstelkader biedt vooral herstel voor de banken, maar duizenden gedupeerden krijgen geen cent. Alle grotere MKB’ers vallen erbuiten.’ Hij is ook kritisch over de hoogte van de vergoedingen: ‘Wie wel onder het UHK valt, krijgt slechts een deel van de werkelijke schade vergoed. De banken ontlopen daarmee herstelbetalingen voor het merendeel van de schade die ze hebben aangericht.’ Hij vervolgt: ‘In Nederland hebben de banken samen slechts 2 miljard gereserveerd voor het UHK en daarvan gaat minimaal 800 miljoen op aan hun eigen mensen en de accountants die de dossiers controleren. Als je het vergelijkt met de Engelse situatie, is het UHK een lachertje. De schadevergoedingen in het Rate Swap Scandal zijn veel royaler.’

Niet-professionele beleggers

Hoe zit het precies met de reikwijdte van het UHK, wie valt erbinnen en wie erbuiten? Leidend is de status van de klant. Het Herstelkader moet alle niet-professionele klanten compenseren. Zij zijn niet deskundig op het gebied van complexe financiële producten en genieten daarom extra bescherming, zoals verankerd in de Wet financieel toezicht (Wft) en in de MiFID, een Europese beleggingsrichtlijn die de integriteit van financiële markten moet beschermen. Professionele beleggers vallen buiten het UHK: zij worden geacht deskundig te zijn op het gebied van rentederivaten en hadden dus kunnen (of moeten) weten wat voor contracten ze met hun bank afsloten.  

‘2.780 klanten (8.146 contracten) komen niet in aanmerking voor compensatie onder het herstelkader, bijvoorbeeld omdat zij zijn aangemerkt als professioneel of deskundig,’ antwoordde minister van Financiën Wopke Hoekstra vorig jaar september op Kamervragen over het UHK.

Het UHK is dus alleen van toepassing op niet-professionele beleggers. Wie als professioneel of deskundig is aangemerkt, valt buiten de boot. Er is echter iets vreemds gebeurd: de derivatencommissie die het UHK opstelde, heeft voor de bepaling van dat onderscheid niet iemands daadwerkelijke deskundigheid bij het afsluiten van het rentederivaat leidend gemaakt, maar een omvangscriterium: hoe groot een onderneming is.

FTM sprak daarover met Theo Kocken, een van de drie leden van de derivatencommissie. ‘We kregen van Dijsselbloem opdracht een uniforme oplossing te vinden voor niet-professionele partijen, specifiek de MKB'ers. Maar we hebben gekeken naar meer dan alleen het MKB, want dat is natuurlijk een onduidelijke definitie. Wij besloten: we volgen gewoon de wet om te bepalen wat een niet-professionele belegger is. En dan kom je uit op de omvangscriteria zoals die in de Wft en de MiFID staan beschreven.’

Kocken legt uit waarom er naast die MiFID-omvangscriteria nog een aanvullende toets van ‘deskundigheid’ is toegevoegd die nog meer bedrijven uitsluit: ‘We wilden voorkomen dat grote vastgoedbeleggers, die geen MKB'ers zijn maar qua balans wel aan die criteria voldoen, binnen het Herstelkader zouden vallen. Van hen mag verondersteld worden dat ze deskundig waren of die kennis inhuurden; ze hadden vaak een treasury specialist in dienst.’ Een van de eisen van deze deskundigheidstoets is opnieuw een omvangstoets: alle vastgoedondernemingen met meer dan 10 miljoen op de balans vallen door deze regel buiten het kader.

Ook de vastgoedondernemer die eerder aan het woord kwam, valt hierdoor buiten het UHK: zijn swapcontracten overstijgen immers de 10 miljoen. ‘Voor de financiering van grote vastgoedprojecten zit je al snel boven dat bedrag. Dat kun je niet met eigen geld doen.’ Maar daarom is hij niet meteen ‘deskundig’ op het gebied van rentederivaten. ‘Ik ben geen professionele partij met een treasury afdeling, ik heb gewoon een eenmanszaak. Ik zet mooie gebouwen neer. Ik heb met moeite het MBO afgerond, de rest heb ik in de praktijk geleerd.’ Simpele financiële zaken begrijpt hij gerust: ‘Hoe hoog moet de lening zijn, voor hoelang: één, drie of vijf jaar, en wat voor rente betaal je dan? Dat soort dingetjes.’ Maar over overhedges, marginverplichtingen of een negatieve waarde die op de balans van zijn bedrijf zou drukken, had niemand hem iets verteld. ‘Mijn accountant, een van de grote vier, wist aanvankelijk niet eens dat die negatieve waarde op mijn balans kwam te staan. Die ontdekten dat pas jaren later.’

‘Hij is niet de enige klant die achteraf anders wordt ingedeeld omdat de bank met twee maten meet’

Zijn advocaat vindt het absurd dat zijn cliënt buiten het UHK valt omdat hij ‘professioneel’ zou zijn. ‘Ook de bank zelf heeft mijn cliënt altijd als niet-professioneel gekwalificeerd.’ Hij slaat een van de mappen op het bureau open en zoekt het formulier dat ten tijde van de verkoop door de bank is ingevuld. Hij wijst: het vakje ‘niet-professioneel’ staat aangekruist, niet het hokje ‘professioneel’ daar pal onder. Maar bij de schaderegeling wordt zijn cliënt ineens wel als professioneel aangemerkt, simpelweg omdat hij de omvangscriteria van het UHK overschrijdt. Dit is volgens de advocaat volledig in strijd met jurisprudentie: ‘Zelfs voor professioneel geclassificeerde klanten is uiteindelijk de relevante kennis en ervaring met derivaten doorslaggevend, en niet de omvang.’ Zijn cliënt is niet de enige klant die achteraf anders wordt ingedeeld omdat de bank met twee maten meet.

‘Zeer onrechtvaardig,’ noemt Pieter Lijesen van de stichting Renteswapschadeclaim deze herkwalificatie. Hij spreekt bovendien tegen dat het omvangscriterium vooral vastgoedjongens uitsluit: ‘Denk aan komkommer- en tomatenkwekers die een paar voetbalvelden aan kassen hebben staan. Daar werken doorgaans alleen de familieleden en wat Poolse plukkers. Het zijn bedrijven met een grote omzet, maar dat betekent niet automatisch dat ze verstand hebben van derivaten. Naar de aard van het bedrijf wordt niet gekeken.’

Hij geeft een ander voorbeeld: ‘Ik adviseer een kerkgenootschap dat werkelijk niets weet van rentederivaten. Maar ze hebben twee kerken op de balans staan; de waarde daarvan is boven de 20 miljoen euro gestegen. Daardoor worden ze binnen het UHK ineens als professioneel geclassificeerd.’

Niemand weet hoe groot de schade voor deze groep geherkwalificeerde partijen exact is. De AFM meldt op vragen van FTM geen idee te hebben van de omvang ervan, en ziet dit ook niet als haar taak: ‘De AFM heeft geen compensatiebevoegdheden binnen de Wft. De omvang van eventuele schade voor alle MKB’ers met rentederivaten is daarom niet door de AFM in kaart gebracht.’

Semipublieke instellingen

Advocaat Hester Bais, wier kantoor voor diverse partijen tegen de banken procedeert, spreekt van een onterechte aanname: ‘Omvang is niet hetzelfde als deskundigheid. Talloze grotere zakelijke klanten, niet alleen vastgoedondernemers maar ook universiteiten en zorginstellingen, waren absoluut niet deskundig op het gebied van renteswaps. Dat wisten de banken en dat hadden ze ook gewoon zo in hun administratie staan; deze partijen waren bij het afsluiten gekwalificeerd als niet-professioneel. Toch ging de AFM stilzwijgend akkoord met striktere eisen voor de toepassing van het Herstelkader, waardoor deze gedupeerden ineens voor professioneel werden aangezien en zijn uitgesloten.’  

Advocaat Chantal van den Borne, bij Dirkzwager gespecialiseerd in rentederivaten: ‘Het gaat om publiek geld. Onderwijs- en zorginstellingen hebben dat geld keihard nodig maar alle grotere partijen zijn uitgesloten van het UHK. Het geld dat ze kwijt waren aan hun renteswaps, gaat dus niet naar onderwijs of zorg, maar is ten onrechte in de zakken van de bank verdwenen.’ Het gaat volgens haar om substantiële bedragen: ze spreekt van ‘swaps van tientallen miljoenen’. ‘De pijn voor semipublieke instellingen is groot, maar ze zijn vakkundig buiten de deur gehouden wat betreft schadevergoedingen. Alleen wanneer ze procederen, kunnen ze mogelijk geld terugkrijgen. Dat is nu nog hun enige optie.’

FTM zag echter meerdere e-mails in waaruit blijkt dat de AFM meermaals uitgebreid is geïnformeerd

Bais en Van den Borne hebben zowel de AFM als de derivatencommissie herhaaldelijk vragen gesteld over de herkwalificaties. Van den Borne: ‘Wij hebben benadrukt dat de oorspronkelijke kwalificatie van de bank leidend moest zijn, want die is indertijd gemaakt op basis van de kennis die toen bij de klant aanwezig was. De banken adviseerden renteswaps aan instellingen die nooit eerder met financiering en renterisico te maken hadden gehad.’ Van den Borne: ‘De AFM en derivatencommissie hebben niets met onze vragen gedaan.’

Ook minister Hoekstra zag geen vuiltje aan de lucht. Hij antwoordde in september 2018 op Kamervragen: ‘Ik heb van de AFM geen signalen ontvangen dat banken na het afsluiten van rentederivaten met semipublieke instellingen, diezelfde instellingen hebben geherkwalificeerd als professionele belegger.’ De AFM heeft jegens de minister en de Tweede Kamer op deze manier een verkeerd beeld van de situatie geschetst, zeggen de advocaten en financieel adviseurs met wie FTM sprak. Bais: ‘De onderwijs- en zorginstellingen die ik vertegenwoordig, waren oorspronkelijk gekwalificeerd als niet-professioneel.’ De AFM houdt nog steeds vol dat zij geen signalen heeft ontvangen over herkwalificaties. FTM zag echter meerdere e-mails in waaruit blijkt dat de AFM meermaals uitgebreid is geïnformeerd.

FTM vroeg de AFM naar haar oordeel over de herkwalificatie van niet-professionele klanten. De AFM antwoordde dat haar rol zich beperkt tot toezicht houden op de uitvoering van het UHK: ‘De AFM heeft op grond van de Wft geen rol of taak bij het compenseren van klanten. Het UHK is een overeenkomst tussen de banken en de derivatencommissie. Voor vragen over de classificatie van MKB’ers voor het UHK kun je bij de derivatencommissie terecht.’

Bewuste keuze van de derivatencommissie

Kocken zegt tegen FTM dat de derivatencommissie bij het vaststellen ‘zo dicht mogelijk’ bij de opdracht van minister Dijsselbloem en de wettelijke definitie van niet-professionele belegger wilde blijven. In zowel de Wft als de MiFID staat echter expliciet dat de classificatie ‘niet-professioneel’ ook kan toevallen aan partijen die een substantiële omvang hebben – met andere woorden: het omvangscriterium an sich kan nooit leidend zijn. Ook de AFM zelf stelde in 2014 dat het ‘de voorkeur’ heeft om ‘inhoudelijke criteria, met name deskundigheid, in aanvulling op omvangscriteria’ mee te nemen in de classificatie.

Advocaat Van den Borne wijst daarnaast op het Beleidskader Derivaten uit 2013 en de Stresstest 2016 derivatenportefeuille bij corporaties. Daarin is als uitgangspunt vastgelegd dat semipublieke instellingen uitsluitend derivatencontracten mogen sluiten wanneer zij als niet-professioneel belegger worden aangemerkt. ‘Dat maakt het des te vreemder dat woningbouwcorporaties, universiteiten en ziekenhuizen voor het UHK ineens wél als professioneel kunnen worden gekwalificeerd, terwijl de overheid zelf heeft gezegd dat dat niet de bedoeling is.’

Wat heeft wettelijke bescherming voor nut als die alleen geldt bij het afsluiten van het contract, en niet wanneer er schade is?

Ook advocaat Wagenaar vindt dat er met twee maten wordt gemeten: ‘Bij het afsluiten van de derivatencontracten was voor de bank duidelijk dat zij geregeld met niet-professionele partijen te maken hadden. De klanten vertrouwden op het advies van de bank en dachten te kunnen rekenen op de wettelijke bescherming die bij die status past, maar nu hanteert de derivatencommissie achteraf een andere definitie, waardoor ze zomaar buiten het UHK vallen. Wat heeft wettelijke bescherming voor nut als die uitsluitend geldt bij het afsluiten van het contract, en niet wanneer er schade is?’

Alleen de rechtbank rest nog

Klanten die buiten het UHK vallen, kunnen geen bindend advies van de derivatencommissie vragen. Het enige dat ze rest, is de gang naar de rechtbank. Maar ook rechters oordelen verschillend. In hoger beroep zijn verschillende vonnissen herzien, en werd geconcludeerd dat er sprake was van ‘dwaling’: banken hebben klanten onvoldoende ingelicht over de risico’s van derivaten. ‘Dwaling’ is een hard oordeel: de bank moet in zo’n geval de gewraakte swapcontracten door de shredder halen, alsof ze nooit waren afgesloten.

‘Het gaat hier om vonnissen die grote consequenties voor de banken hebben. Sommige rechtbanken durven dat niet aan. De scheiding der machten is soms ver te zoeken,’ zegt advocaat Wagenaar. Net als Van den Borne is hij betrokken bij een zaak waarover prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad. Bais verwacht deze week het arrest over de zaak die zij in september 2015 op dwaling won bij het Hof Amsterdam. Hopelijk verschaft de Hoge Raad inzicht in de kans op schadevergoeding voor ondernemers en semipublieke instellingen die buiten het UHK vallen. Bais: ‘Lagere rechtbanken moeten de uitspraak van de Hoge Raad volgen. Het Hof van Amsterdam heeft als hoogste feitenrechter de fouten van lagere rechtbanken rechtgezet, maar deze uitspraak is juridisch nog belangrijker.’ Ze heeft goede hoop in de uitkomst: ‘Als advocaat geloof ik in de onafhankelijkheid van de Hoge Raad en vertrouw ik er op dat het recht zal zegevieren.’

De procedure zet hij voort: ‘Er is mij zoveel onrecht aangedaan’

De vastgoedondernemer is al met een zaak bezig. Andere opties had hij niet meer: ‘Maar dan moet je wel jarenlang een advocaat kunnen betalen, want een jaar is niks in zo’n rechtsgang.’ Alle claims die zijn advocaat bij de Rabobank indiende, werden afgewezen. ‘We moesten volgens de Rabobank eerst het UHK-aanbod afwachten.’ Dat aanbod liet echter jaren op zich wachten: er kwamen meerdere brieven met excuses voor de vertraging, maar uiteindelijk kreeg hij te horen dat hij niet in aanmerking kwam voor het UHK. Zijn advocaat: ‘Het zijn vertragingstechnieken. Wanneer een cliënt vervolgens een claim indient, roept de advocaat van de bank als eerste dat de claims zijn verjaard. Dit soort praktijken zie ik bij al mijn cliënten terugkomen.’

‘Ons eigen geld is als sneeuw voor de zon weggesmolten. Dit grapje heeft me miljoenen gekost, geld waar ik met mijn familie hard voor heb gewerkt.’ De ondernemer ziet het nu weer positief in: ‘We zijn van alle kanten gepakt, maar gelukkig waren we niet maximaal gefinancierd. Zodoende hebben we het overleefd. Nu kunnen we weer gaan bouwen.’ De procedure zet hij voort: ‘Er is mij zoveel onrecht aangedaan. Ik laat de bank er niet mee wegkomen.’