Hij is toegankelijk, visionair, rechtdoorzee, onmiskenbaar intelligent en weet als geen ander welke gevaren er loeren in het parallelle online universum. Op heel veel plekken zou Ronald Prins the right man for the job zijn. Maar dat de voormalige eigenaar van computerbeveiligingsbedrijf Fox-IT lid is geworden van de commissie Toezicht Inzet Bevoegdheden (TIB) en zodoende straks de geheime diensten controleert, is pure armoe.

Voor die functie, waar onafhankelijkheid het vertrekpunt is, wil je niemand die zelfs ook maar de schijn van vooringenomenheid tegen heeft. En dat is voor Prins — met zijn verleden bij de AIVD, zijn succes als ondernemer met klanten uit kringen van (contra)spionage en zijn uitgesproken voorkeur voor de nieuwe Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (Wiv), de door tegenstanders zo verguisde Sleepwet — toch knap lastig.

Zijn benoeming tekent dan ook vooral het gebrek aan capabele mensen. De overheid zocht een expert die volkomen senang is in het cyberdomein én zijn kennis kan vertalen naar de fysieke wereld. Was er dan echt geen andere deskundige te vinden met dergelijke capaciteiten, eentje die niet naar de naam Prins luistert? Je mag er toch vanuit gaan dat de Benoemingscommissie van de Tweede Kamer haar stinkende best heeft gedaan om de meest geschikte kandidaat te vinden?

Ex-ante controle

Het gedoe rond de samenstelling van de TIB is exemplarisch voor de discussie over het toezicht op diensten. De regering voegde de commissie pas toe aan de nieuwe wet nadat er in 2015 en 2016 veel kritiek was gekomen op het oorspronkelijke voorstel: daarin ontbrak enige toetsing vooraf. 

Hoe robuust is die controle in de Wiv nu echt geregeld?

Samengevat was het oordeel: daar komt Nederland niet mee weg, want Europese rechters eisen tegenwoordig ex-ante controle — vooraf dus. En ineens kon het wél. Den Haag maakte er gelijk mooie sier mee, door de Wiv te verkopen onder het motto: robuuste diensten, robuuste controle. ‘Voor ons is het evident dat de beoogde modernisering van de bevoegdheden van de AIVD en de MIVD gepaard moet gaan met een versterking van deze grondrechtelijke waarborgen’, staat er in de toelichting op de wet. ‘Op die manier wordt voorkomen dat de balans te zeer doorslaat naar de zorg voor de nationale veiligheid.’

Het is politiek opportunisme waar je een vieze smaak van in de mond zou kunnen krijgen. Daarom lijkt het me slim om een stap terug te doen. Vergeet even Ronald Prins, vergeet de gelegenheidspolitiek. Dan blijft de vraag: hoe robuust is die controle in de Wiv nu echt geregeld? 

Met z’n drieën

Ook nu, met de huidige wet, worden de AIVD en MIVD gescreend. Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) ziet achteraf toe op het werk van de diensten. Daar kom ik zo op terug; ik wil beginnen met de nieuwkomer. 

De nieuw te vormen commissie Toetsing Inzet Bevoegdheden (TIB) bestaat uit twee rechters en een techneut. Als de nieuwe wet vanaf 1 mei in werking treedt, zullen zij per keer bepalen of de toestemming die ministers van Binnenlandse Zaken en Defensie willen geven aan de diensten om gebruik te maken van bepaalde ‘bijzondere bevoegdheden’, terecht is. Denk daarbij aan afluisteren, aan infiltreren, maar ook aan het onderscheppen van bulkdata (het vermeende sleepnet). Dat doet de TIB door te kijken of die inzet wel rechtmatig is, oftewel: of deze voldoet aan de eisen die de wet stelt. Zo niet, dan gaat het niet door. 

Zo’n toets vooraf is er nu niet. Pure winst, zou je dus zeggen. De spionnen en hun ministers kunnen hoog en laag springen, de TIB heeft het laatste woord. Het lijkt dan ook de perfecte geste van Den Haag: ja, de diensten krijgen meer mogelijkheden, maar kunnen die niet zomaar naar believen inzetten.

Toch stelde het de critici niet gerust. Want hoe garandeer je dat de TIB geen wassen neus wordt? Een stempelmachine, die geen nee durft te zeggen tegen verzoeken — zeker niet als de AIVD en MIVD, mét steun van de respectievelijke ministers, betogen dat de maatregelen noodzakelijk zijn om de veiligheid van het land te garanderen?

De Raad van State zei het zo in zijn advies: ‘De toets door de TIB zal nagenoeg altijd positief uitvallen. Dat is begrijpelijk, gezien de — mogelijk desastreuze — veiligheidsrisico's die het weigeren van goedkeuring met zich kan brengen.’ Of, om het plat te zeggen: je zal als commissie maar nee hebben gezegd, en dat er een maand later een bom afgaat.

Daarmee dreigt ‘een alibi-functie’ voor de TIB, zo oordeelt de raad. Als de toezichthouder ‘ja’ heeft gezegd, hebben de diensten het mandaat om aan de slag te gaan. Daar komt nog bij dat de TIB volgens de Raad van State slechts een ‘marginale en abstracte’ beoordeling kan geven: het drietal moet opvoorhand oordelen of iets door de beugel kan. Ze kunnen niet eerst eens kijken hoe de diensten het er in de praktijk vanaf brengen. De TIB kan in feite dus nauwelijks beoordelen wat de daadwerkelijke impact zal zijn, aldus de Raad van State.

Zelfkeurende slager

Een wassen neus, een schaamlap: de hoogste bestuursrechter van Nederland geeft een hard oordeel. Zeker, met de komst van de TIB pareert de regering de kritiek van de Europese rechters, maar heel effectief zal het allemaal niet zijn. De Raad van State ziet dan ook liever dat de huidige toezichthouder, de CTIVD, de rol krijgt om vooraf de spionnen de maat te nemen. Daar zit veel meer expertise, meent de raad. Daar kun je dan vervolgens tegen inbrengen dat het gek is om één commissie zowel vooraf als achteraf de controle te geven. Dat klinkt immers een beetje als een geval van de zelfkeurende slager.

‘Ach, het is ook een politiek spel. Het gaat natuurlijk om macht’

Om de TIB een beetje in het gareel te houden, zou je eigenlijk een zogenaamde ‘publieksadvocaat’ moeten benoemen: iemand die in staat is om gaten te schieten in de motivering van de commissie. Critici van de wet, onder wie D66-Kamerlid Kees Verhoeven, hebben geprobeerd om zo’n ‘tegenspreker’ toegevoegd te krijgen aan de Wiv. Dat is niet gelukt, zoals ook het voorstel is gesneuveld om een groep van deskundigen te liëren aan TIB: mensen waarop de commissie kan terugvallen, als ze het zelf ook even niet weet.

‘Ach, het is ook een politiek spel,’ zegt een oud-AIVD’er die ik er over spreek. ‘Het gaat natuurlijk om macht. Die ligt nu volledig bij de CTIVD en daar zien ze met lede ogen aan dat ze die controle nu moeten delen met de TIB.’

Spionnenwaakhond

Bij de Commissie Toezicht Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten lijken ze zich te hebben neergelegd bij de komst van de collega-controleurs. De CTIVD was in eerste instantie ook zeer kritisch op de Wiv, maar lijkt gedurende het traject dat de wet heeft doorlopen milder te zijn geworden. 

Dat de oudste spionnenwaakhond beschikt over een reservoir aan kennis over de geheime diensten, zal niemand betwisten. Net als de TIB nu, ontstond de CTIVD na gemopper over falend toezicht op de AIVD en MIVD. Dat gebeurde in 2002, toen de huidige Wiv van kracht werd; daarvoor was de controle slechts in handen van het parlement. Daar zitten de fractievoorzitters van de grote partijen (minimaal 5, maximaal 7) al sinds 1952 in de Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CIVD), beter bekend als ‘Commissie Stiekem’.  

Waar het zou kunnen gaan schuren met de TIB, is in de rechtmatigheidstoets

Die club was een aanfluiting, sneerde oud-minister van Binnenlandse Zaken Ed van Thijn al in 1994: ‘Het zijn overbelaste fractievoorzitters die ambtshalve achter de feiten aanhollen [..] De BVD wordt in haar werkzaamheden nauwelijks belemmerd door wettelijke regels.’ In de loop der jaren werd die kritiek luider en toen Den Haag eind jaren negentig aan een nieuwe wet begon te werken, leidde dat uiteindelijk tot de komst van een onafhankelijke toezichthouder. 

Mohammed B.

Op de website van de CTIVD zijn alle kritische rapporten terug te vinden die sinds 2002 zijn verschenen. Je kunt erin lezen hoe medewerkers van de MIVD in Irak te weinig begeleiding kregen vanuit Den Haag (2007), over de AIVD die faalde bij de onderzoeken naar de Hofstadgroep en Van Gogh-moordenaar Mohammed B. (2008) en over de laakbare praktijk waarbij journalisten werden afgeluisterd (2009). De goed onderbouwde, onafhankelijke en vaak pittige oordelen hebben de commissie het imago van een scherpe toezichthouder bezorgd. 

Waar het zou kunnen gaan schuren met de TIB, is in de rechtmatigheidstoets: de check of het wettelijk allemaal deugt wat de diensten doen. Op dit moment wordt die toets gedaan door de CTIVD; straks doet de TIB die toets op voorhand. Als de ‘ex ante controleur’ oordeelt dat de plannen van de spionnen aan de wet voldoen, zou het gek zijn als de andere toezichthouder achteraf nog concludeert dat de inzet van de bijzondere bevoegdheid door de diensten in strijd was met diezelfde Wiv.

Kwaliteit van het kookgerei 

De CTIVD zal vooral toezien op het daadwerkelijk handelen van de spionnen, zoals dat onder de huidige wet ook al gebeurt. Hoe pakken de bijzondere bevoegdheden die de diensten gebruiken in de praktijk uit?  Halen ze niet te veel data binnen van onschuldige burgers? Verwerken ze het netjes? Bewaren ze het niet te lang? Daarvoor mag de commissie meekijken in de keuken van de AIVD en de MIVD — in tegenstelling tot de TIB. 

Om in de culinaire analogie te blijven: het gaat daarbij niet alleen om de gerechten, maar ook om de kwaliteit van het kookgerei. Als straks de diensten grote hoeveelheden gegevens binnenhalen, welke instrumenten gebruiken ze daar dan voor? Met welke software analyseren ze big data? Hoe werken die algoritmen?

‘Het risico bestaat dan ook dat de diensten, als zij niet in de hand worden gehouden door onafhankelijk en effectief toezicht, te ruim gaan experimenteren met nieuwe technologieën in dit grijze gebied’, zo schrijven de wetenschappers die in opdracht van de regering vorig jaar een Privacy Impact Assessment (PIA) naar de wet deden. ‘Daarom moet worden geïnvesteerd in technische expertise binnen de CTIVD.’

Extra geld is al toegezegd aan de toezichthouder, schreef minister van Binnenlandse Zaken Kajsa Ollongren in december aan de Tweede Kamer. En ook bij de analyse van gegevens mag de commissie meteen meekijken. Ollongren: ‘Wanneer de data uit OOG-interceptie zijn verkregen moet bovendien de CTIVD direct worden geïnformeerd zodat zij hierop toezicht kunnen uitoefenen.’ 

Tapstatistieken

En dan? Wat als de keurmeesters van de commissie concluderen dat het zaakje stinkt? Net als voorheen zal de CTIVD rapporteren over de resultaten en aanbevelingen doen. En net als voorheen kan de betrokken minister dat advies naast zich neerleggen: in tegenstelling tot het oordeel van de TIB, is dat van de CTIVD niet bindend.

Het oordeel van de CTIVD is niet bindend

Tot op heden blijkt in de praktijk evenwel dat de verantwoordelijke bewindslieden slechts zelden de conclusies van de CTIVD negeren. Maar het gebeurt wél: in 2014 bijvoorbeeld, toen minister Plasterk van Binnenlandse Zaken besloot om de tapstatistieken van de AIVD, ondanks aandringen van de toezichthouder, niet te openbaren. Dat wil overigens niet zeggen dat de minister daarmee vrij spel heeft: het oordeel van de commissie is (deels) openbaar en het parlement kan de minister op basis van een dergelijke rapportage alsnog ter verantwoording roepen.

Boekje te buiten

Op één punt is het oordeel van de commissie straks wel bindend: er komt een aparte klachtenafdeling binnen de CTIVD. Daar kan je als burger of als organisatie je beklag doen, als je meent dat de geheime dienst je ten onrechte in de gaten houdt of anderszins zijn boekje te buiten gaat. Als de klachtencommissie oordeelt dat de diensten laakbaar hebben gehandeld, dient de minister die uitspraak te volgen. Een van de leden van die commissie is topadvocaat Jan Louis Burggraaf, prominent lid van Forum voor Democratie.

Toch is het gek dat bij een klacht de toets van de CTIVD wél bindend is, betoogden de PIA-onderzoekers: ‘Sommige privacyrisico’s zijn relatief onzichtbaar; het kan jaren duren voordat een handeling van de diensten tot feitelijke gevolgen leidt bij betrokkenen’, schrijven ze. ‘En het zal niet altijd voor betrokkenen duidelijk zijn dat bepaalde situaties (bijvoorbeeld het weigeren van een vergunning of het geweigerd worden van een vlucht op een buitenlands vliegveld) het gevolg zijn van bepaalde handelingen van de diensten uit het verleden.’ 

Daar hebben de academici een punt. Want: waarom pas echt streng doen als burgers actief klagen? Vaak weten deze van niets, en zullen ze ook van niets weten — terwijl hun privacy wél op het spel staat. Het ligt voor de hand dat wanneer het niet de burgers zijn die er achter komen, maar de toezichthouder zelf, dat er dan net zo rigoureus op wordt getreden.

Niet sexy

En dat is in hoofdlijnen waar de toetsing van spionage in de nieuwe wet om draait. Toegegeven: controle op de diensten is niet het meest sexy onderdeel van de (toch al ingewikkelde) nieuwe spionnenwet. Maar het is misschien wel het belangrijkste. Juist als partijen verschillend denken over de inzet van ‘bijzondere bevoegdheden’ en als de wet ruimte biedt voor interpretatie, is onafhankelijk toezicht onontbeerlijk.

‘Ik heb niet de indruk gekregen dat we in Nederland op een vulkaan zitten’

Van meerdere kanten krijg ik het advies om met Nico van Eijk te gaan praten. Hij is directeur van het Amsterdamse Instituut voor Informatierecht (IViR), heeft lang nagedacht over hoe je toezicht op diensten zou moeten inrichten, en kwam vervolgens samen met een collega met Ten standards for oversight and transparency of national intelligence services.

In de basis komt het verhaal Van Eijk hierop neer: goed toezicht regel je door het in handen te leggen van het parlement, de rechtelijke macht en een onafhankelijke commissie. Die zorgen samen vooraf, achteraf én gedurende de rit voor controle op de rechtmatigheid en effectiviteit van wat inlichtingendiensten doen. Doe dit vervolgens zo open mogelijk, dus deel waar het kan informatie met het publiek en deskundigen.

Van Eijk werd op meerdere momenten geconsulteerd tijdens het wetstraject. Zo stuurde hij namens 29 academici een kritische brief over het Wiv-voorstel, sprak hij in de Tweede Kamer en zit hij in de zogenaamde ‘kenniskring’ van de CTIVD, een groep deskundigen waar de toezichthouder gebruik van kan maken. Als ik hem spreek, is de hoogleraar informatierecht opvallend mild over hoe het toezicht in de uiteindelijke wet is geregeld: ‘Ik heb niet de indruk gekregen dat we in Nederland op een vulkaan zitten die uitbarst en dat dan blijkt dat er van alles is fout gegaan.’ 

Rubberstamping

Mild is Van Eijk bijvoorbeeld ook over de TIB, waar hij de vrees voor een stempelmachine nuanceert: ‘Rubberstamping is niet geoorloofd. Daar is internationale jurisprudentie steeds strenger over. Uiteraard zal dat in de praktijk moeten blijken, maar ik kan me niet voorstellen dat de mensen die in de TIB zitten totaal onbekend zijn met wat Straatsburg vindt. De commissie kan niet volstaan met de vraag: zijn alle handtekeningen gezet? Ze moet kijken of de middelen en de doelen tot elkaar in de juiste verhouding staan.’

Daarmee is het systeem beter dan het was, meent de wetenschapper. ‘In het oude model bepaalde alleen de minister wat de diensten mochten doen. We hebben gezien waartoe dat heeft geleid, toen de AIVD in opdracht van de minister journalisten ging afluisteren. Daarvoor kreeg Nederland een tik op de vingers van de Europese rechters, omdat er geen onafhankelijk toezicht was.’

Legertje deskundigen

Toch ziet ook Van Eijk hobbels. Hoe komt bijvoorbeeld de TIB aan zijn kennis? Hij verwijst naar de Amerikaanse speciale rechtbank voor zaken die de geheime diensten aangaan, het zogeheten FISA Court. Daar staat een legertje deskundigen gereed om de rechters te helpen als die er zelf niet uitkomen. Van Eijk: ‘Dat is in de Wiv niet geregeld. Dus hoe gaat dat straks? Het zijn wel staatsgeheimen waar mensen over moeten oordelen. Dus eventuele deskundigen moeten eerst worden gecleared. Als dat niet gebeurt, heb je kans dat de leden van de TIB straks zeggen: “sorry, maar als ik geen deskundige kan raadplegen, dan ga ik niet tot een afgewogen oordeelsvorming komen. Dus beste minister, jammer, maar ik ga geen toestemming geven.” Bij zo’n situatie heeft niemand belang.’

Over de manier waarop de CTIVD zou moeten meekijken bij de diensten, is de hoogleraar ook genuanceerd. ‘De commissie kan zelf bepalen wat ze wil zien. Maar gaan ze straks elk bitje onderzoeken dat wordt binnengehaald? Realtime meekijken met de AIVD? Dat moet je niet willen en dat gebeurt nu ook niet. Dan ga je het werk van de diensten overdoen en dat leidt tot wederzijds wantrouwen.’ Van Eijk pleit voor dashboards, controlemiddelen die ook in bijvoorbeeld de bancaire wereld worden gebruikt om fraude te ontdekken. ‘Het is technologie waarmee je signalen oppikt dat dingen uit de pas lopen. Op basis daarvan acteer je.’ 

Buitenproportionele datahonger

Hoewel hij op tal van onderdelen nog steeds kritisch is op de Wiv, hoor je Van Eijk de term sleepwet niet gebruiken. Hij is niet bang voor buitenproportionele datahonger van de diensten. ‘Het in bulk vergaren van informatie wordt echt geen schering en inslag. Als de TIB en de CTIVD hun werk doen, als het klachtenrecht zijn werk doet, dan kan dat alleen maar in hele uitzonderlijke gevallen. Het legt dus wel grote uitdagingen én verantwoordelijkheden bij de toezichthouders.’

De praktijk zal moeten uitwijzen hoe sterk de toezichthouders in hun schoenen staan

Het is een verhaal dat ik eerder hoorde bij Constant Hijzen, historicus en chroniqueur van de Nederlandse spionagegeschiedenis. Volgens hem is de nieuwe Wiv, net als de huidige, een limitatieve opsomming van wat de diensten allemaal mogen. ‘Als je de wet leest ben je geneigd te denken: “Als de diensten dit de hele dag doen, komen we in een politiestaat terecht!” Maar het beeld dat ze die bijzondere bevoegdheden, die in de wet zijn opgesomd, de hele dag tegen alle Nederlandse burgers inzetten klopt niet. De diensten hebben daarvoor de slagkracht niet. Bovendien moeten ze voldoende beargumenteren waarom ze in hun onderzoeken die bijzondere middelen willen en moeten inzetten, waarop bovendien allerlei vormen van intern en extern toezicht bestaan.'

Niet gerust

Dat is een geruststellende zienswijze. Toch zal straks de praktijk moeten uitwijzen hoe sterk de toezichthouders in hun schoenen staan en of ze voldoende kennis en mankracht hebben om hun taak uit te voeren. De CTIVD was er zelf niet meteen gerust op, toen ze de wet begin vorig jaar opnieuw beoordeelde op het gevoelige punt van onderzoeksopdrachtgerichte interceptie, het vermeende sleepnet. ‘Hier lijkt het toezicht te worden gebruikt als argument om geen aanvullende waarborgen in de wet op te nemen. Om effectief toezicht uit te kunnen oefenen, moet echter sprake zijn van een duidelijk en afgebakend kader in de wet. Dat is nu niet het geval. De term “onderzoeksopdrachtgericht” en de plicht gegevens zo spoedig mogelijk op relevantie te beoordelen, bieden daarvoor onvoldoende houvast. Het ontbreken van nadere concretisering in de wet staat effectief toezicht in de weg.’

Daarin resoneren toch de woorden van Nina Boelsums, een van de studenten die het initiatief nam voor een referendum. ‘We hebben een probleem met het argument: “Joh, er is toch goed toezicht!” En dan met een paar zinnetjes in het regeerakkoord zeggen: we gaan ons netjes gedragen. Maar in een rechtsstaat houden geheime diensten zich aan de wet. Als die wet vage kaders heeft, moeten we maar op de regering vertrouwen. Ik ben niet meteen bang voor Rutte, maar wie zit er over vijf jaar?’

Zo zorgt ieder onderdeel van de wet voor controverse, tot op de dag van vandaag. Terwijl de discussie op tv en op podia volop wordt gevoerd, steven ik af op een conclusie, een antwoord op de vraag: ‘Help! Wat moet ik vinden van de spionagewet?’. Ik laat het binnenkort weten.