Als ondernemer denk je wel twee keer na voordat je een rechtszaak begint tegen een bank. Je weet dat je tegenover een partij staat met peilloos diepe zakken. Bovendien heeft de bank geduld: die kan de procedure eindeloos rekken en compliceren. Als er sprake is van een kredietrelatie, is de drempel om te procederen nog veel hoger, omdat de bank die relatie bij heibel kan beëindigen. Dan dreigt vaak het einde van de onderneming.

Ondanks deze ongelijke positie tussen mkb-ondernemers en banken, hebben laatstgenoemden nog een manier gevonden om juridisch verzet in de kiem te smoren. De methode is nauwelijks bekend — want verstopt in de kleine lettertjes — maar daarom niet minder doeltreffend. Wie ermee bekend is, zal zich nogmaals achter de oren krabben alvorens een gang naar de rechter te maken.

‘Alle overige bijzondere kosten van de bank komen voor rekening van de cliënt’

Het gaat om de kleine lettertjes van artikel 28 lid 2 van de Algemene Bankvoorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), die alle leden — behalve Knab — van toepassing verklaren. Daarin staat:

Alle overige bijzondere kosten van de bank voortvloeiend uit de relatie met de cliënt komen voor rekening van de cliënt voor zover dit redelijk is.

In de toelichting staat:

Er kunnen ook andere bijzondere kosten voor ons ontstaan in verband met onze relatie met u. Die moet u aan ons vergoeden voor zover dit redelijk is. Denkt u bijvoorbeeld aan porto-, telefoon- en taxatiekosten, maar ook aan rechtsbijstandskosten. Het kan zijn dat wij in een procedure met u meer rechtsbijstandskosten maken dan het bedrag dat u volgens de wettelijke kostenveroordeling aan ons zou moeten voldoen. Wanneer u die procedure verliest, moet u toch onze volledige rechtsbijstandskosten vergoeden, voor zover dit redelijk is.

Groot financieel risico

Hier geeft de bank zichzelf een vrijbrief om haar advocaatkosten op haar klanten te verhalen, als die een procedure verliezen — en zoals bekend zijn die advocaatkosten meestal niet mals. Zo ongeveer alle grote kantoren op de Zuidas in Amsterdam staan in dienst van de banken, waar de uurtarieven van ervaren litigators beginnen bij 300 euro. Procederen is al peperduur vanwege de griffiekosten en hoge kosten van rechtsbijstand, maar zo dreigt de rekening nog eens tienduizenden euro’s hoger uit te pakken — een financieel risico dat weinigen zich kunnen permitteren.

Volgens de NVB is artikel 28 nodig ‘omdat banken zich in het geval van evident misbruik van het procesrecht willen beschermen tegen torenhoge proceskosten’ (de volledige reactie staat onder dit artikel). In het licht van de genoemde financiële risico’s van procederen en de financiële positie van banken, is het echter de vraag in hoeverre de angst voor misbruik van procesrecht gerechtvaardigd is.

Het gaat niet alleen om advocaatkosten

Overigens gaat het niet alleen om advocaatkosten die gemaakt zijn door de bank in het kader van een procedure: ook uurtjes die geschreven worden als een bedrijf in zwaar weer bij de beruchte afdeling Bijzonder Beheer terecht komt (lees hier meer over dat onderwerp), wil de bank nog wel eens doorberekenen. Gelet op de ruim geformuleerde bepaling kan dat ook. Het gaat immers om ‘alle overige bijzondere kosten van de bank voortvloeiend uit de relatie met de cliënt’. Zo is bij FTM een dossier bekend waarin een onderneming vanwege juridische perikelen in bijzonder beheer rond de 60.000 euro advocaatkosten moest ophoesten aan Friesland Bank, een bedrag dat zonder voorafgaande waarschuwing van de rekening werd afgeboekt. Pas na zeuren kreeg de ondernemer de facturen opgestuurd, zodat hij in ieder geval de BTW kon terugvragen.

Onderzoek naar artikel 28

Gezien de toch al scheve machtsverhouding tussen banken en het mkb, is het de vraag of artikel 28 juridisch geoorloofd is. Mag je in die verhouding contractueel de toegang tot het recht beperken? En los van de juridische waardering: is dit een faire bepaling die past bij het nieuwe mantra van de banken dat ze het ‘klantbelang centraal’ zullen stellen?

FTM heeft de vraag voorgelegd aan hoogleraar privaatrecht Alex Geert Castermans van de Universiteit Leiden. Hij startte een onderzoek waarin een groep studenten artikel 28 uitgebreid tegen het licht heeft gehouden.

De bevindingen zijn mede interessant in het licht van de herziening van de Algemene Bankvoorwaarden. Op dit moment onderhandelen bankjuristen met vertegenwoordigers van het mkb en de Consumentenbond in de Coördinatiegroep Zelfreguleringsoverleg van de Sociaal Economische Raad. Volgens de NVB moeten deze besprekingen ergens komende zomer zijn afgerond. De Coördinatiegroep streeft te komen tot voorwaarden ‘waarin op evenwichtige wijze met de belangen van de betrokken ondernemers en de consumenten rekening wordt gehouden’.

Is dat gelukt in 2009, toen artikel 28 een andere inhoud kreeg? Het oude artikel was heel anders, blijkt uit de toelichting:

In de eerste alinea van dit artikel is bepaald, dat met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand terzake van geschillen tussen de cliënt en de bank, de normale regels van procesrecht gelden. De kostenveroordeling door de rechter of de geschillencommissie is dus beslissend, ongeacht de vraag of de bank en de cliënt meer kosten hebben gemaakt dan het door de rechter of de geschillencommissie toegewezen bedrag.

In 2009 — midden in de financiële crisis — is dus gebroken met het wettelijk geldende stelsel van de proceskostenveroordeling. Wat is dat stelsel en waarom is dat relevant? Om de kosten van procederen te beperken kent de rechter in een uitspraak punten toe per proceshandeling van de advocaat, die samen de vergoeding bepalen die de verliezende partij moet betalen — het zogeheten liquididatietarief. De enige uitzondering hierop — vanwege Europese regels — is de kostenveroordeling in zaken over intellectueel eigendom.

Het liquidatietarief staat meestal in een schril contrast met de werkelijke advocaatkosten die zijn gemaakt. En dat is dan ook precies de reden om de toegang tot het recht te behouden. Toch willen banken zich sinds 2009 niet aan dit stelsel conformeren. Wie verliest, loopt nu het risico de ‘werkelijke proceskosten’ van de bank op te moeten hoesten, niet slechts het liquidatietarief.

Legaal maar onevenwichtig

Om maar meteen met de conclusie te komen van de Universiteit Leiden: artikel 28 lijkt op het eerste gezicht niet in strijd te zijn met de wet (hier de volledige juridische analyse), maar evenwichtig is de bepaling zeker niet, blijkt uit het onderzoek. Daar zijn drie redenen voor:

1. De bank boekt het bedrag onaangekondigd af
   Als de bank meent recht te hebben op vergoeding van al haar proceskosten, dan hoeft ze geen factuur te sturen. De bank heeft namelijk ook in de Algemene Voorwaarden (art. 25) bepaald dat zij altijd mag verrekenen met tegenvorderingen van de klant, zoals een tegoed op een betaalrekening. Zo kan de bank de reële proceskosten van de bankrekening van de klant afschrijven zonder aankondiging. De bank verplicht zich immers niet eens de klant vooraf van de afboeking op de hoogte te stellen. Zij zal slechts ‘proberen vooraf te informeren,’ zoals de toelichting stelt. Maar een kredietinstelling heeft weinig prikkels om de klant te informeren, schrijven de onderzoekers, ‘nu de bank niet het risico wil lopen dat de klant tegoeden zal gebruiken dan wel verplaatsen’.
   Gevolg van de verrekening: als de cliënt het niet eens is met de hoogte van het afgeschreven bedrag, moet deze naar de rechter om het aan te vechten. ‘De bank stelt zich hierdoor in een zeer onevenwichtige positie ten opzichte van de cliënt,’ constateert de onderzoeksgroep. ‘Normaal gesproken moet een debiteur het bedrag van zijn crediteur vorderen en wanneer de crediteur de vordering niet voldoet, moet de debiteur naar de rechter [...]. De bank hoeft hiertoe echter niet over te gaan, maar kan op basis van artikel 25 verrekenen.’ Hier komt nog bij dat de bank zelf beoordeelt wat ‘redelijke kosten’ zijn, zonder enige maatstaf daarvoor. Dat maakt rechterlijke toetsing lastig.
2. De zwakke bewijspositie van de klant
   Stel dat iemand ondanks de risico’s de afboeking van de kosten wil aanvechten, dan is er nog een drempel ingebouwd ten faveure van de bank. Slimme juristen hebben namelijk bedacht dat je bewijstechnisch op een achterstand staat in deze situatie. Artikel 18 van de Algemene Bankvoorwaarden bepaalt: ‘Tegenover de cliënt strekt een uittreksel uit de administratie van de bank tot volledig bewijs.’ De inhoud daarvan ‘geldt dus als juist’. Vriendelijkheidshalve voegen de banken er nog aan toe: ‘Uiteraard mag u tegenbewijs leveren.’
   In combinatie met artikel 28 staat de klant ten opzichte van de bank in een zeer zwakke bewijspositie, schrijven de onderzoekers. ‘Nu de administratie van de bank zelf als volledig bewijs geldt, heeft de cliënt de jure wel de mogelijkheid om tegenbewijs aan te leveren, maar de facto zal dit zeer moeilijk te bewerkstelligen zijn. Het maakt het voor de klant nog lastiger om op te komen tegen een in zijn ogen onterecht incasso van de proceskosten van de bank.’
3. De bank krijgt vergoeding van de volledige proceskosten, de klant niet
   Wat nu als je als ondernemer de procedure wint? Krijg je dan van de bank ook je volledige proceskosten vergoed? Die wederkerigheid bevat artikel 28 niet. Net als veel andere voorwaarden is de bepaling eenzijdig geformuleerd in het voordeel van de bank. Wat heet ‘klantbelang centraal’?

Als de SER werkelijk streeft naar ‘evenwichtigheid’ in algemene voorwaarden, dan is een kritische blik op artikel 28 geen overbodige luxe.