Drenkeling banken curatoren
© Boomerang

    Banken hebben de afgelopen jaren hun voorrangspositie bij faillissementen steeds verder verstevigd. Met dank aan zogeheten pandrechten en rechters bij de Hoge Raad. De gewone schuldeisers moeten daardoor steeds harder bloeden.

    Eric Clapton soleerde Steppin’ out op een Gibson Les Paul-gitaar en Angus Young van AC/DC legde op zijn speciale SG ontelbare malen een Highway to Hell aan. Het Amerikaanse concern Gibson wist decennialang ’s werelds topgitaristen te verleiden en strikte zelfs Guns N’ Roses-ster Slash als brand ambassador. Dat is nu allemaal verleden tijd: de hofleverancier van de rock ‘n roll startte begin mei een Chapter 11-procedure om zich tegen een acuut faillissement te wapenen. Diezelfde bescherming gold echter niet voor Gibson Innovations Netherlands BV: op 15 mei viel het doek voor deze in Eindhoven gevestigde dochteronderneming, waar Gibson in samenwerking met Philips onder meer soundbars en koptelefoons produceerde.

    Aan advocaat Floris Dix van Turnaround Advocaten de taak om het faillissement af te wikkelen. En hoewel het bedrijf vorig jaar nog een balanstotaal had van 121 miljoen euro, een omzet draaide van ruim 300 miljoen euro en 60 man personeel in dienst had, zit er voor de curator weinig muziek in dit faillissement. ‘Werkelijk alles van waarde is verpand: van de aandelen, tot de voorraden, debiteuren, banksaldi, handelsnamen, IE-rechten en inventaris aan toe,’ zegt Dix teleurgesteld. Hij geeft aan dat door verpanding zijn werk als curator vrijwel onmogelijk wordt gemaakt: ‘Er was niet eens een paar honderd euro om het telefoonnummer in de lucht te houden.’ 

    Schuldeisers de dupe

    Bijkomend probleem: Dix moet uit deze (lege) boedel ook zijn eigen salaris betalen. De kans is dus groot dat hij de komende maanden — zoniet jaren — naar zijn standaardtarief van 265 euro per uur kan fluiten.

    ‘Gewone’ schuldeisers krijgen in Nederland nog geen 2 procent van hun geld terug

    Deze lege boedelproblematiek is een van de vele manco’s van de Nederlandse faillissementswet, een wet die nog stamt uit de tijd van de postkoets. In het dossier ‘In de greep van de curator’ stuitte Follow the Money de afgelopen jaren regelmatig op misstanden die uit de problematiek voortvloeien. Denk aan curatoren die grof declareren zodra de boedel gevuld is, curatoren die bijna letterlijk op de vlucht slaan zodra ze een lege boedel aantreffen, en faillissementsfraudeurs die vrijwel ongestoord bedrijven leeg kunnen plukken. De prijs wordt daarbij betaald door ontslagen werknemers, ondernemers die het leven zuur worden gemaakt door curatoren, en door schuldeisers die in de steek worden gelaten. 

    Uitzonderingspositie banken

    Uit het CBS-rapport Faillissementen: Oorzaken en Schulden bleek in 2016 dat hoewel failliete bedrijven in Nederland jaarlijks circa 5 miljard euro achterlaten, gewone schuldeisers gemiddeld nog geen 2 procent van hun geld terug krijgen. De Belastingdienst en het UWV komen er iets minder gehavend uit: zij kregen gemiddeld respectievelijk 8,9 en 10,7 procent van hun openstaande bedrag uitgekeerd.

    Er is echter één groep die alle malaise weet te omzeilen: de banken. Samen met professionele investeerders zijn zij de grote ‘winnaars’ van de faillisementen. Harde cijfers ontbreken, maar in een case study ‘Doing Business 2018’ van de Wereldbank kwam naar voren dat secured creditors, dit zijn hoofdzakelijk banken met zekerheden, in Nederland bijna 90 procent van hun vordering terugkrijgen bij een faillissement.

    ‘Waar de “gewone” handelscrediteuren zich in geval van insolventie van een debiteur in het pauperparadijsbevinden, verkeren de banken in vergelijking met hen in een hemels paradijs,’ luidde dan ook de harde conclusie van hoogleraar Burgerlijk Recht Bas Kortmann in zijn afscheidscollege aan de Radboud Universiteit. Kortmann deed ook een educated guess: ‘Ik durf de stelling wel aan dat de 'recovery rate' bij banken vele malen — twintig tot dertig keer — hoger is dan bij gewone handelscrediteuren.’

    De exacte hoogte valt evenwel niet te achterhalen: banken houden hun kaarten voor de borst en bestempelen het als ‘vertrouwelijke informatie’.

    Banken houden hun ‘recovery rates’ geheim

    Hoogleraar Bas Kortmann hekelde in zijn afscheidsrede de intransparantie van banken op het gebied van hun recovery rate. ‘De geheimzinnigheid van de banken op dit punt is ongewenst en onnodig,’ aldus Kortmann. Follow the Money vroeg Rabobank, ING en ABN Amro om hun recovery rates bij faillissementen maar dat bleek om uiteinlopende redenen niet mogelijk. 

    Rabobank wil desgevraagd de recovery rate niet openbaar maken. ‘We publiceren dat niet. We zien het als vertrouwelijke informatie. Ik vermoed dat andere banken dezelfde lijn volgen.’

    ABN Amro geeft via een woordvoerder aan dat een overall gemiddeld recovery percentage in faillissementen van klanten die een financiering met onderpand hebben ‘geen realistisch beeld’ geeft.

    ING geeft ook geen inzage. ‘Het is moeilijk om hier een eenduidig antwoord op te geven en in een getal uit te drukken. Allereerst omdat we een internationale bank zijn en dat dat de cijfers beïnvloedt, maar ook om betrouwbaar te zijn moet je afzonderlijk kijken naar segment, type financiering, secured of secured, en dergelijke Dat maakt het dat het complex is om daar vergelijkbare cijfers voor te produceren.’

    Lees verder Inklappen

    Alles is voor Bassie

    Hoe lukt het banken om bij een faillissement zoveel meer uitgekeerd te krijgen dan andere schuldeisers? Een eerste reden hiervoor is dat banken in een riante uitgangspositie zitten: zij zijn de voornaamste verstrekkers van financiering aan ondernemers. Hoe meer financiering, hoe strakker de bank de touwtjes in handen krijgt. Zo eisen banken bijvoorbeeld regelmatig dat een ondernemer zich ook privé aansprakelijk stelt voor de bedrijfsfinanciering, of dat de bank het geld eventueel mag terughalen bij andere gelieerde bedrijven.

    Het wondermiddel zijn echter de zogeheten pandrechten. Banken vestigen deze vorm van zekerheid op bijvoorbeeld voorraden en de debiteuren van de ondernemer. Het werkt als een soort ‘priority lane’, waarmee banken voorrang krijgen op bijna alles en iedereen ten tijde van een faillissement. Als een bedrijf daadwerkelijk over de kop gaat, dan mag de bank als pandhouder búiten de faillissementsboedel om zijn zekerheden cashen. Oftewel: voorraden (laten) verkopen en alle openstaande facturen incasseren.

    ‘De bank heeft daardoor bij een faillissement een heel sterke uitgangspositie,’ zegt Maartje van der Beek, voormalig curator en nu als partner werkzaam bij Bais Legal. ‘Bijna alles gaat eerst naar de bank, vervolgens naar curatoren die ook nog vaak ruime uren schrijven, dan de Belastingdienst en het UWV en ja, dan is er niks meer over voor gewone schuldeisers.’

    Woekerende pandrechten

    Daar komt bij dat de macht van de banken het afgelopen decennium alsmaar is  gegroeid door een lange reeks proefprocessen. De inzet: hun voorrangspositie bij faillissement verder verstevigen door te procederen tot aan de hoogste rechter, de Hoge Raad. Dit met hulp van hiervoor gespecialiseerde advocaten van onder meer advocatenkantoor Houthoff Buruma. 

    Voortaan kon de bank álles pakken — nu en in de toekomst

    Een van de obstakels voor de banken vormde de wet waarin is aangegeven dat banken alleen pandrecht kunnen vestigen op vorderingen van bestaande klanten. Dat was de banken een doorn in het oog: ze wilden ook de mogelijkheid hebben om alle toekomstige facturen van nieuwe klanten te kunnen incasseren. Banken bedachten daarom rond 2009 een truc om toch grip te krijgen op alle toekomstige geldstromen van een ondernemer. Het middel: de zogeheten ‘verzamelpandakte in combinatie met een onherroepelijke volmacht’. Daarmee kon de bank voortaan álles pakken — nu en in de toekomst.

    Getackeld door Jan Heintze

    ING voerde dit wondermiddel — de verzamelpandakte met volmacht — naar verluidt als eerste door in hun Algemene Voorwaarden. Ondernemers gingen blindelings akkoord met deze automatische verpanding. Zetten zij immers geen handtekening, dan kregen ze ook geen financiering.

    De verzamelpandakte met volmacht werd vervolgens dé nieuwe trend in bankenland. Dit gebeurde mede door de zaak van de Deense voetballer Jan Heintze. Deze linkerverdediger, die 16 jaar in het rood-witte tenue van PSV speelde, was tijdens zijn voetbalcarrière ook actief als ondernemer. Hij had in Nuenen het mediabedrijf, Jan Heintze Sports en Media, dat een paar miljoen euro omzet draaide met het uitgeven van gesponsorde magazines voor clubs als PSV, ADO Den Haag en HFC Haarlem. In 2009 ging zijn bedrijf echter over de kop en werd Floris Dix — de curator die later ook bij Gibson aan de slag zou gaan — aangesteld om het faillissement af te wikkelen. Hij rekende zich rijk met een gevulde boedel, maar werd getackeld door Heintze’s huisbankier ING: de bank kwam opeens met de verzamelpandakte op de proppen en claimde de debiteurenportefeuille ter waarde van ruim 100 duizend euro.

    ‘Ik was daar verbolgen over en wilde wel eens weten of zo’n verzamelpandakte met volmacht de toets der kritiek kon doorstaan,’ zegt Dix. De eerste ronde in de rechtbank won hij, maar uiteindelijk verloor hij in 2012 bij de Hoge Raad. ‘Ik ben een voorstander van een juridisch debat. Maar banken behaalden wel een heel belangrijke overwinning,’ luidt de sportieve reactie van Dix op de pijnlijke nederlaag. ‘Vroeger moesten banken lange debiteurenlijsten aanleveren, maar door het arrest ging dat passen op een A4’tje.’

    "Bij de datum van het faillissement staat de onderneming volledig in brand en aan alle kanten spuit het bloed eruit"

    Twee weken op de tweede viool

    De zaak tussen Dix en ING had dan ook grote gevolgen. Met het gunstige arrest in de hand konden alle voortaan op eenvoudige wijze hun zakelijke cliënten tot op het bot gaan uitkleden. En daar bleef het niet bij. De Hoge Raad bepaalde in een ander proefproces dat de curator ook desgevraagd alle administratie dient te verstrekken aan de pandhouder (meestal de bank) om zijn recht te kunnen uitwinnen.

    Dankzij het arrest ING/Verdonk moet de curator de bank bovendien ruim baan geven: hij of zij mag in de eerste twee weken na faillissement bijvoorbeeld geen debiteuren benaderen om hun factuur te incasseren. Dit tot onvrede van Dix: ‘Bij de datum van het faillissement staat de onderneming volledig in brand en aan alle kanten spat het bloed eruit. Juist dan heb ik centjes nodig om dat te stelpen.’

    De acute geldnood heeft soms vergaande gevolgen. Dix: ‘Ik ben ooit als curator aangesteld bij een logistiek bedrijf dat failliet ging op het moment dat er nog chauffeurs in het buitenland waren. Tankpassen werden geblokkeerd; door alle verpanding kon ik ze zelfs geen benzinegeld geven om terug naar Nederland te komen.’

    Bovenstaande is slechts een greep uit de alsmaar toenemende macht van banken bij faillissementen door bankvriendelijke rechtspraak. De praktijk is nu dat de bank eigenlijk de volledige regie heeft bij een faillissement van hun klanten; de curator speelt min of meer de tweede viool en kan nog wat geld verdienen door – in opdracht van de pandhouder – de verpande voorraden te verkopen en de verpande facturen te innen voor de bank.

    ‘In tien jaar tijd heb ik geen enkele uitkering gedaan aan concurrente schuldeisers'

    De afhankelijkheid en het gebedel bij banken was voor een curator in Noord-Nederland, die niet bij naam genoemd wil worden, reden om te stoppen met het werk: ‘Alles is verpand aan de bank, waardoor ik eigenlijk vooral bezig was met onderhandelen met de bank. Dat maakte het werk niet meer aantrekkelijk, want ik wilde ook inzetten op het behouden van werkgelegenheid en eens een keer een uitkering doen aan schuldeisers. In tien jaar tijd heb ik geen enkele uitkering gedaan aan concurrente schuldeisers. Zij stonden altijd met lege handen.’

    De lege boedels zorgen volgens de curator bovendien voor een verkeerde prikkel: ‘Als er weinig geld in de boedel zit, dan doe je alleen het noodzakelijke wat je hoort te doen. Het minimum.’ Aan de andere kant; als er wél geld in de boedel zit, dan is er juist een prikkel om extra werkzaamheden te verrichten. ‘Een deel van de curatoren is eenpitter en die maken bedrijfseconomische afwegingen.’

    Bij Dix is ook de twijfel toegeslagen: ‘Voor wie werken wij nog als curatoren? Het is volgens de wet voor de gezamenlijke schuldeisers, maar eigenlijk treden we alleen maar op voor de pandhouders, de UWV en de Belastingdienst. De pandrechten zijn te ver doorgeschoten, maar een discussie over lege boedels is nooit goed van de grond gekomen.’

    Dix moet op de blaren zitten. Hij heeft inmiddels al bijna 100 uur in het faillissement van Gibson gestoken. Het trieste boedelsaldo in het eerste faillissementsverslag van 25 mei: 0,00 euro.

    De clash tussen banken en de Belastingdienst

    De enige partij die banken een beetje tegenwicht kan bieden, is de belastingdienst. Het gaat er dan ook regelmatig hard aan toe, waarbij banken de fiscus de pas af proberen te snijden en vice versa. In een Memorie van Toelichting is zelfs een keer gesproken over de ‘rat race tussen Belastingdienst en kredietverleners’. De fiscus begint deze race met een voorsprong, want hij heeft namelijk het zogeheten bodemvoorrecht. Daarmee heeft de belastingdienst voorrang op de opbrengst van zaken die zich – letterlijk — op de bodem van het bedrijf bevinden en die in eigendom zijn van de ondernemer. Deze bodemzaken zijn bijvoorbeeld machines, restauranttafels, het servies en andere inventaris. Het is een krachtig middel, de fiscus krijgt hiermee zelfs voorrang op banken met een pandrecht. Het is bovendien lonend: het CPB en Ecorys becijferden al in 2004 dat het voorrecht van de fiscus jaarlijks 80 tot 105 miljoen euro oplevert.

    Houdini-act

    Dit tot onvrede van banken, die als tegenreactie een slinkse constructie bedachten: de bodemverhuur. Dat komt erop neer dat banken zoals Rabobank nog snel de fiscus de pas afsneden door de bodem – via een verhuurconstructie – niet meer te laten toebehoren aan de onderneming, maar aan de bank. Prettige bijkomstigheid: de fiscus kon zijn bodemvoorrecht niet meer uitoefenen. Deze goocheltruc komt er eigenlijk op neer dat banken het tafelkleedje wegtoverden waardoor zíj (en dus niet de fiscus) de borden en het bestek kunnen claimen. 

    Voormalig curator Van der Beek stond regelmatig tussen de twee kemphanen: ‘Ik heb veel faillissementen gedaan waar op de "bodem" zeer waardevolle machines stonden. De bank had daar dan pandrecht op, maar omdat dit bodemzaken zijn, zou de fiscus een voorrecht hebben op de opbrengst van deze zaken. Banken wilden daarom dat deze machines niet meer op de bodem van de onderneming stonden. Ze pasten dan snel de bodemverhuurconstructie toe door als bank de grond te gaan huren. De machines waren dan geen bodemzaken meer, want ze bevonden zich niet meer op de bodem van de onderneming waardoor de bank als pandhouder rechthebbende is op de opbrengst.’ Het was een papieren werkelijkheid die banken geloofwaardiger maakten door een eigen slot op de deur te zetten om ‘aan te tonen’ dat alleen zij toegang hadden tot de bodem.

    Arie van Eijsden, beleidsmedewerker op het Ministerie van Financiën, Directoraat Generaal Belastingdienst, legt uit wat er misging: ‘Afdelingen bijzonder beheer van banken kunnen veel alerter reageren zodra een onderneming in de problemen komt. In teveel situaties bleek dat de banken al maatregelen hadden genomen bij faillissement. De grond was door de pandgever dan al verkocht aan de financier of alle bodemzaken waren al verdwenen. De Belastingdienst viste permanent achter het net.’

    ‘De Belastingdienst viste permanent achter het net’

    De Belastingdienst pakte in 2013 de voorsprong weer terug door in de Invorderingswet 1990 vast te laten leggen dat pandhouders zoals banken voortaan bij de fiscus moeten aangeven dat ze aanspraak willen maken op bodemzaken. Ze dienen daarbij een termijn van 4 weken in acht te nemen, waarin ze niks met de bodemzaken mogen doen. De fiscus kreeg daarmee weer haar voorsprong terug, want in die maand tijd kan de dienst (invorderings)maatregelen nemen.

    Van Eijsden: ‘In een faillissement blijft er vaak maar weinig over om te verdelen onder de schuldeisers. Vaak is er zelfs niet voldoende in de boedel om de bevoorrechte schuldeisers volledig te voldoen. Door de invoering van de wetswijziging in de Invorderingswet 1990 beoogden we te bereiken dat de oorspronkelijke wettelijke verdeling van de boedel weer “in ere werd hersteld”. Op deze manier voorkomen we dat eventuele twijfelachtige maatregelen door financiers, die de strekking hebben om geld bij de fiscus weg te houden, doel treffen. Door middel van de nieuwe wetgeving buigen we datgene wat onacceptabel is om.’

    Lees verder Inklappen
    Over de auteur

    Dennis Mijnheer

    Gevolgd door 590 leden

    Ontspoorde Bedrijfskundige die alles wil weten van mannen en vrouwen met witte boorden. Tags: fraude, witwassen, omkoping

    Lees meer

    Volg deze auteur en blijf op de hoogte via e-mail

    Volg deze auteur
    Dit artikel zit in het dossier

    In de greep van de curator

    Gevolgd door 389 leden

    In 2014 gingen er bijna 10 duizend bedrijven en personen failliet. De gevolgen zijn vaak groot: toeleveranciers moeten nog ma...

    Lees meer

    Volg dit dossier en blijf op de hoogte via e-mail

    Volg dossier
    Verbeteringen of aanvullingen?   Tip de auteur Annuleren