Geen krant, geen website, geen praatprogramma besteedde er aandacht aan. Toch was de uitspraak die de rechtbank Den Haag op 13 juni 2018 deed, een bijzondere: voor het eerst in de geschiedenis van de Nederlandse rechtspraak legde een rechter in een faillissementszaak een civielrechtelijk bestuursverbod op.

Bert van Apeldoorn werd op 5 september 2017 door de rechtbank aangesteld als curator in het faillissement van Prestige Zorg, een thuiszorgorganisatie uit  Bloemendaal. Werknemers hadden het faillissement aangevraagd omdat ze hun loon maar niet ontvingen. Tot zijn grote ergernis kreeg Van Apeldoorn van de bestuurders Robert de Hoogd (63) en zijn echtgenote Hendrica Breure (57) bij de afwikkeling van het bankroet geen enkele medewerking. Al in zijn eerste faillissementsverslag schreef hij: ‘De boekhouding is niet aangeleverd. De bestuurders weigeren, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, de administratie af te geven en inlichtingen te verstrekken.’

Het was Van Apeldoorn al snel duidelijk dat hij te maken had met een klassiek geval van faillissementsfraude: er zat geen cent in de boedel, de administratie was zoek en de bestuurders gaven niet thuis. De fiscus, het UWV en voormalige werknemers hadden een schade van rond de 150.000 euro.

Driewerf fraude

Het echtpaar De Hoogd-Breure was geen onbekende in faillissementsfraudeland. In januari 2015 was Handelsmaatschappij Bruneell in Arnhem ter ziele gegaan. Hoewel de aanduiding ‘handelsmaatschappij’ anders doet vermoeden, was Bruneell een bedrijf dat verzorgend en verplegend personeel leverde aan particulieren en instellingen. Officieel was mevrouw Breure de bestuurder, de dagelijkse leiding lag in handen van haar zoon. Maar achter de schermen werd Bruneell bestuurd door haar man Robert de Hoogd, zo valt op te maken uit de openbare faillissmentsverslagen.

Curator Michel Moeijes, die de zaak Bruneell in behandeling kreeg, stuitte al snel na zijn aanstelling in november 2014 op vreemde zaken. Zo had de onderneming al jaren geen pensioenpremies afgedragen: het pensioenfonds eiste 220.000 euro aan achterstallige premies. Maar hij vond meer dubieuze zaken. Bruneell had in september 2011 niet alleen de activiteiten van de eenmanszaak van hun zoon overgenomen, maar ook diens aanzienlijke schuld van ruim 406.000 euro. ‘Dit terwijl de bestuurder mevrouw De Hoogd-Breure wist en ook kon weten dat haar zoon geen verhaal bood. (..) Hiermee heeft de bestuurder de facto schulden van haar zoon naar Bruneell getrokken,’ concludeerde Moeijes.

De Belastingdienst was zelfs eenmalig bereid om een deel van de proceskosten te vergoeden

Maar er was meer. Na bestudering van de bankafschriften ontdekte Moeijes ook dat in de 22 maanden dat Bruneell had bestaan, er door het echtpaar De Hoogd ‘maar liefst een bedrag van 174.979 euro uit de onderneming is gehaald. Geld dat er dus niet meer is voor de schuldeisers’. En die eisen nogal wat. Zo vordert de fiscus ruim 122.000 euro van Bruneell, en wil het pensioenfonds ruim twee ton.

Curator Moeijes constateerde tijdens zijn onderzoek dat Bruneell de maanden voor het faillissement geen werkzaamheden meer verrichtte. Die waren al in de zomer van 2013 overgedragen aan Privilege Thuiszorg BV uit IJmuiden. Bestuurder van dit bedrijf: Hendrica de Hoogd-Breure. Op de achtergrond is het opnieuw haar man die aan de touwtjes trekt. Dit thuiszorgbedrijf gaat september 2014 failliet. Ook hier wordt Michel Moeijes als curator aangesteld en ook hier ziet hij allerlei zaken die niet deugen. Tegenover de ruim 66.000 euro in kas staan schulden aan de fiscus (68.000 euro) en andere schuldeisers (ruim 260.000 euro). De curator deed aangifte van fraude tegen het echtpaar De Hoogd.

Toen Bert van Apeldoorn, curator van Prestige Zorg, vernam van de betrokkenheid van het echtpaar De Hoogd bij deze eerdere dubieuze faillissementen, besloot hij na overleg met de rechtbank, de Belastingdienst en de Inspectie voor de Gezondheidszorg gebruik te maken van een nieuw middel in de Faillissementswet. De Belastingdienst was zelfs eenmalig bereid om een deel van de proceskosten te vergoeden. De stap van Van Apeldoorn naar de rechter had succes: op 13 juni 2018 kreeg het echtpaar De Hoogd-Breure als eerste in Nederland een bestuursverbod voor de duur van vijf jaar. Van Apeldoorn is niet de enige die blij is met het vonnis: ‘Ook de Belastingdienst en de Inspectie waren blij. De laatste ziet zo’n bestuursverbod als een goed middel om fraude in de thuiszorg te bestrijden.’

Preventieve aanpak

Het nieuwe middel waarvan curator Van Apeldoorn gebruik maakte, is het civielrechtelijk bestuursverbod. Sinds 1 juli 2016 biedt de Faillisementswet curatoren en het Openbaar Ministerie de mogelijkheid om tegen malafide bestuurders van failliete rechtspersonen een bestuursverbod te eisen. Het betreft een civiele procedure bij de rechtbank, waarbij de curator of het OM de rechter duidelijk moet maken dat een bestuurder niet alleen in het huidige faillissement wanbeleid heeft gepleegd, maar ook in minstens twee andere faillissementen waarin fraude is vastgesteld.

Een bestuursverbod gaat pas in als een vonnis onherroepelijk is geworden en kan maximaal voor een periode van vijf jaar worden uitgevaardigd. Gedurende die vijf jaar mag zo iemand geen bestuurder zijn van een BV, een NV, een stichting, een vereniging of een VOF.

Volgens de top van het ministerie helpt een civielrechtelijk bestuursverbod goed tegen faillissementsfraudeurs

Een verbod wordt ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. In een openbaar register is dan voor iedereen te zien wie tot wanneer een bestuursverbod opgelegd is. Maar een blik in dat register leert dat er op 16 augustus 2018 nog geen enkele malafide bestuurder in staat. (Ook het inmiddels veroordeelde echtpaar is daar niet in terug te vinden. Dat komt doordat het vonnis op het moment van schrijven dit artikel nog niet onherroepelijk was.) Waarom is ruim 25 maanden na invoering van de maatregel nog geen bestuursverbod ingeschreven?

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) en uit brieven van de ministers Ivo Opstelten en diens opvolger Ard van der Steur aan de Tweede Kamer blijkt dat de top van het ministerie er heilig van overtuigd is dat een civielrechtelijk bestuursverbod een efficiënt middel is tegen faillissementsfraudeurs. In de MvT schreef minister Opstelten: ‘Het bestuursverbod voorziet in een belangrijk instrument om tot een effectieve fraudebestrijding te komen. Daarbij staat een toekomstgerichte, preventieve aanpak centraal: malafide gebleken bestuurders kunnen tijdelijk geen rechtspersoon besturen, waardoor ze geen gebruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Dit voorkomt dat zij verdere schade aan het handelsverkeer kunnen berokkenen.’

Felle tegenstand

Een duik in de wetsgeschiedenis leert dat het ministerie van Justitie en Veiligheid in de consultatiefase hard heeft moeten lobbyen om het civielrechtelijk bestuursverbod in de Faillissementswet te krijgen. De tegenstand was groot. Zo omschreven VNO-NCW en MKB-Nederland een bestuursverbod als ‘overkill’. Volgens de werkgeversorganisaties zijn er al voldoende middelen om tegen malafide bestuurders te kunnen optreden. Van die middelen moest het OM eerst maar eens beter gebruik maken.

Juristen vroegen zich af of een dergelijk bestuursverbod niet in strijd was met de grondrechten. Ook was aanvankelijk niet duidelijk op welke gronden een bestuursverbod kon worden opgelegd. Curatoren wezen er op dat een eventueel bestuursverbod niets zou opleveren voor de schuldeisers. Integendeel: een rechtszaak voeren om een bestuursverbod op te leggen, kost geld en moet uit de boedel worden betaald. En boedels zijn vaak leeg, zeker in zaken waarin sprake is van fraude. De minister vond dat geen punt: iemand met een bestuursverbod zou in elk geval de komende jaren niet opnieuw een bedrijf kunnen besturen en daardoor geen nieuwe schuldeisers kunnen duperen. Met andere woorden: het bestuursverbod heeft een preventieve werking.

Waar mogelijk paste het ministerie de tekst van het wetsontwerp aan, om de critici tegemoet te komen. Dat lukte niet altijd. Universitair docent Fabian Keijzer en hoogleraar Vergelijkend Ondernemingsrecht Loes Lennarts toonden zich in 2014 in een preadvies van de Vereeniging Handelsrecht zeer kritisch. Ze vroegen zich af of de ‘schaarse wetgevingscapaciteit’  wel moest worden aangewend voor de invoering van het civielrechtelijk bestuursverbod. Zij omschreven het bestuursverbod als een ‘placebo’.

Eindelijk een instrument

Maar zo kritisch als de buitenwacht was, zo enthousiast toonde zich de Tweede Kamer. Goed, er waren wat twijfels, en SP, PVV, CDA en D66 vroegen zich af of het OM en curatoren wel voldoende capaciteit en middelen hadden om de wet uit te voeren. Maar na het ministeriële antwoord dat de extra taak binnen de bestaande budgetten kon worden uitgevoerd, ging de Kamer mee. Op 23 juni 2015 stemde de Kamer unaniem voor. De gedachte overheerste dat er nu eindelijk een efficiënt wapen was om faillissementsfraudeurs aan te pakken.

In de Eerste Kamer was het beeld hetzelfde. Alleen VVD en SP stelden vragen. Zo wilde de VVD weten waarom een verbod alleen kan worden opgelegd aan bestuurders en niet aan commissarissen. (Het antwoord: dat de taak van een commissaris niet kan worden vergeleken met die van een bestuurder.) De SP-fractie wilde weten of een verbod niet kan worden ontdoken door als ‘verbannen’  bestuurder een buitenlandse vennootschap op te richten om daarmee een Nederlandse bv te besturen. Minister Van der Steur: ‘In dergelijke gevallen kan alleen een Europese oplossing uitkomst bieden.’

Na de beantwoording van deze vragen werd het wetsvoorstel op 5 april 2016 als hamerstuk afgedaan. Op 1 juli 2016 trad de nieuwe wet in werking.

Curatoren zijn kritisch

Uit eerdere artikelen van FTM over faillissementsfraude en de bestrijding daarvan bleek al dat jaarlijks bijna 1 miljard euro in de zakken van faillissementsfraudeurs verdwijnt. Alle maatregelen tegen dergelijke fraudeurs lijken dus welkom, maar het animo onder curatoren om naar de rechter te stappen en een bestuursverbod te vragen is niet groot. Integendeel.

Buiten Bert van Apeldoorn is alleen van de Rotterdamse curator Erik Luten bekend dat hij die stap heeft gezet. Luten wil een bestuursverbod voor Arthur Withoos (43). Withoos is bestuurder van CSH Uitzendbureau, dat op 28 september 2016 failliet ging. De onderneming had geen jaarrekeningen gedeponeerd, of deed dat veel te laat, en de boekhouding deugde niet. Na het bankroet bleef de fiscus achter met een vordering van ruim 630.000 euro. Withoos was als bestuurder ook betrokken bij dubieuze faillisementen van achtereenvolgens Cleaning Service Rijnmond (april 2015), CSH Detachering (augustus 2015) en CSH Schoonmaakdiensten (augustus 2017).

Erik Luten vroeg de Rotterdamse rechtbank eind 2017 om een bestuursverbod voor Withoos. De rechtbank ging niet direct op dit verzoek in. In een tussenvonnis van 9 mei 2018 stelde hij dat de curator in twee andere faillissementen waarbij Withoos was betrokken, eerst moest uitleggen of er nog kans was op een doorstart en of Withoos daarbij een rol zou spelen. Een tussenvonnis waar Luten weinig mee kan: ‘Die twee bedrijven waren al failliet en kans op een doorstart is er niet.’ Waarom heeft hij als een van de weinige curatoren om een bestuursverbod gevraagd? ‘Fraudebestrijding wordt voor de curator steeds belangrijker. Ik kan me voorstellen dat een bestuursverbod impact heeft, maar of het middel effectief is? Een deel van mijn mening hangt af van de uitkomst van mijn zaak.’ Die uitspraak wordt later dit jaar verwacht.

De kosten van de procedure worden afgewenteld op de boedel, en dat is ten nadele van de crediteuren

Eddy Kolkman, een ervaren curator uit Almelo, stuit in zijn praktijk met enige regelmaat op door de wol geverfde fraudeurs. Maar hij zal de rechter niet snel vragen om een bestuursverbod. ‘Waarom niet? Omdat het niet helpt. Leg je een ervaren fraudeur een bestuursverbod op, dan laat hij zijn volgende onderneming toch besturen door een familielid of een stroman? Of desnoods door een buitenlandse vennootschap, zoals een limited.’

Ook Insolad, de vereniging van curatoren, is kritisch over het bestuursverbod. Voorzitter Flip Schreurs noemt het verbod symboolpolitiek: ‘In een dubieus faillissement hebben de crediteuren daar niets aan. Het verbod heeft bovendien alleen effect voor de andere vennootschappen waar die bestuurder eventueel in actief is. De kosten van de procedure worden dus afgewenteld op de boedel, en dat is ten nadele van de crediteuren. En het is inderdaad juist dat het verbod wel erg makkelijk omzeild kan worden door de echte fraudeurs. De vrees is dus dat de maatregel alleen maar effect zal hebben bij kleine vissen.’

Het OM is verrassend terughoudend

Tot zover de curatoren. Maar waarom is het Openbaar Ministerie de afgelopen de twee jaar niet zelf naar de rechter gestapt? Daar zijn de draaideurfraudeurs immers bekend, daar liggen de dossiers met stapels in de kasten. Een woordvoerder van het Functioneel Parket, de OM-afdeling die zich bezighoudt met de aanpak van fraude, erkent dat de afgelopen twee jaar geen bestuursverbod is aangevraagd: ‘Maar er is recent een verzoekschrift ingediend en er volgen binnenkort nog een aantal.’

Volgens haar moet de nieuwe wet zo gelezen worden dat het OM alleen een bestuursverbod kan vragen wanneer het algemeen belang in geding is. ‘Dus als een bestuurder achter elkaar betrokken is bij drie of meer malafide faillissementen of doordat de fiscus herhaaldelijk achter het net heeft gevist.’ Het OM interpreteert de nieuwe wet bovendien zo dat justitie alleen kan optreden als sprake is van minimaal drie faillissementen die zich alle drie na 1 juli 2016, dus na invoering van de nieuwe wet, hebben voorgedaan. Dat is dus de reden waarom het OM pas nu het eerste verzoekschrift de deur uit heeft gedaan.

Maar klopt deze interpretatie? Flip Schreurs van Insolad twijfelt: ‘Daar durf ik niet echt een uitspraak over te doen. De jurisprudentie wijst nu kennelijk anders uit. Ik zou me in ieder geval kunnen voorstellen dat zolang het derde faillissement maar na 1 juli 2016 is, er geen probleem is.’

‘Het is sowieso in het algemeen belang als het OM optreedt tegen failissementsfraudeurs’

Frank Verstijlen, hoogleraar Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen begrijpt de opstelling van het OM wel. ‘Maar de vraag is of die beperking goed is. In de MvT staat inderdaad iets over het algemeen belang, maar de wettekst beperkt de bevoegdheid van het OM niet tot gevallen van ‘seriële faillissementen’ of zaken waarin het belang van de fiscus in het geding is. Bovendien kun je stellen dat het sowieso in het algemeen belang is als het OM optreedt tegen failissementsfraudeurs of anderszins wanbesturende bestuurders, die hebben laten zien dat het bestuur van een rechtspersoon niet aan hen kan worden toevertrouwd. Ze veroorzaken veel schade.’

De hoogleraar stelt verder dat het OM de meest voor de hand liggende partij is om frauderende bestuurders aan te pakken. Veel curatoren vinden dat ze er zijn om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Die schuldeisers hebben geen enkel baat bij een bestuursverbod. Daarvan plukken alleen mogelijk toekomstige schuldeisers in toekomstige faillissementen de vruchten.’

Het ministerie van Justitie en Veiligheid laat weten dat al bij invoering van het bestuursverbod is besloten om het civielrechtelijk bestuursverbod na vijf jaar te evalueren. Dan zal ook de rol van de Belastingdienst worden bekeken. Bij het ontwerp van de wet is overwogen om  niet alleen curatoren en het OM, maar ook de fiscus de bevoegdheid te geven bij de rechtbank om een bestuursverbod aan te vragen. Juist in malafide faillissemenen is de Belastingdienst vaak de grootste schuldeiser (zie de hierboven beschreven faillissementen).

Een woordvoerder van het departement laat weten dat uiteindelijk is besloten om alleen curatoren en het OM die bevoegdheid te verlenen. De curator is de exclusieve afwikkelaar van een faillissement en het OM is er voor het algemeen belang. ‘Bovendien,’ zo laat de woordvoerder weten, ‘ Is er niets op tegen als de Belastingdienst als crediteur in het faillissement met de curator overlegt over een bestuursverbod. De Belastingdienst kan de curator in zo’n geval voorzien van informatie of de betreffende bestuurder al in eerdere faillissementen fiscale boetes heeft gekregen.’